📚#新書賞閱📚#民法總則
【#作者】黃陽壽│東吳大學法律系兼任教授
【#內容簡介】
本書係著者積半世紀執行律務經驗,及任教東吳大學法律系所講授兩岸民法、民法專題研究、民事訴訟攻防演習等心得,秉持兼顧「理論與實務」、「成文法與案例法」、「普通法與特別法」、「實體法與程序法」為科際整合及著力「兩岸法制比較」等綜合理念與方針而撰述完成。主要目的在方便對初學者之教學與學習,期得有助於民事法研究與實務能力之及早提昇,和對於中國大陸相關法制之瞭解。
針對上述目標,為使養成較為精準用法之概念起見,乃加重兩岸法源論;為使瞭解民事主體除自然人、法人外,尚且包括非法人團體在內,乃就非法人團體之權利能力論多所著墨;為提醒初學者於民事法規競合時,應如何解決,則就相關民事事項作諸多特別法與普通法之整合;為使瞭解發生民事糾紛時,於實務上或程序上應如何處理,則頻頻援引實務案例並加強「實體法與程序法結合」之論述;此外,為使瞭解中國大陸相關法律規範起見,並隨機作出兩岸民事法制之比較。諒若以之為基本教材,初學者雖負擔較為沈重,但卻能先窺民事法大貌,逐步融會貫通,得收倒吃甘蔗之效。是本書不但可供學生學習之用,亦可供兩岸學者、實務界人士之參考。
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成文法法源 在 盧斯達 Facebook 的最佳解答
【盧斯達:真正的香港露餡了──「合法又合憲」的「緊急立法」】
首先要搞清楚,林鄭月娥訂立《禁蒙面法》的立法手段,是依據《緊急情況規例條例》。《禁蒙面法》是很容易破解的。前線抗爭者亦已準備坐牢(甚至死),所以現實意義甚微。發生在10月5號凌晨的其實是一場政變,立法手段比起所立之法,更為重要。千萬不要被誤導,以為「禁蒙面」才是重點。那只是政變的掩護,等於希特勒指控共產黨燃燒國會的那一刻,是行事的包裝和藉口。
簡單來說,《緊急法》是英國總督/中國特首擁有「無上立法權」的法源。只要當權者主觀認為,現時已經有危害公共安全的情況,就可以援引這個法源,繞過立法會和一般立法程序,自行訂立當權者「認為合乎公眾利益的規例」,堪稱「一秒立法」。
政府以此法源推出《反蒙面法》之後,表示這無損一般市民的集會自由,市民不蒙面參與和平示威的自由不變。然而問題並非細節上如何執行(例如甚麼情況可以獲豁免,可以戴口罩之類),而是當權者自行立法,先例一開,就可以訂立更多無限制的「規例」。在《緊急法》的條文中,就清楚訂明總督/特首可以:
封禁刊物和其他方式的訊息流通。
逮捕、羈留、驅逐及遞解離境。
對香港實施海、陸、空物流和人員出入境封鎖。
充公任何人的財產。
可以進入任何私人地方搜查,不需要法庭搜令。
可以自行廢止現行任何法律……等等。
以《緊急法》訂立的《禁蒙面法》推出之後,不少自由派人士希望透過「司法覆核」,指控有關作為「違憲」,即違反《基本法》對人民的若干保障,以及違反《基本法》規定的立法機構權力。然而特區政府在程序上還是「合憲」,因為「緊急法」的條文如下:
「任何規例或依據該規例訂立的命令或規則,即使與任何成文法則中所載者有牴觸,仍具效力」
即是特首權力是可以違反《基本法》,而這種違反屬於合符憲法。看到這裡,你們就會看到香港憲制本身就出了問題。非法狀態本身就是合法,違憲本身也被包含在憲政秩序之中。也就是說,總督或特首隨時擁有推翻一切,實行恐怖統治的權力;香港的非緊急情況,才是異常;而緊急狀態,卻是預設。
財金官員多次表示,政府不會使用《緊急法》進行外匯管制,向外資和商界派定心丸。但問題是,這個百多年歷史的貿易、金融中心,其實不具備穩定的憲政結構。也就是說,特首可以隨意增減法律,可以充公私人財產。
這對任何資本家和商人來說,都不會是一個好的投資環境。敏銳的酒吧業者已經很快召開記者招待會,要求政府不要打算訂立宵禁令,因為這顯然會令他們的晚間生意毀於一旦。
所以對於香港人、台灣人乃至歐美人,都是一個很好的時機去重新理解香港。香港悠久的「自由市場」和「小政府」傳統,是否幻覺多於真實,內裡有多少欺騙。
《緊急法》訂立於上世紀1922年海員大罷工,當時香港受到一戰帶來的通漲影響,經濟景氣極低,勞資糾紛出現。中國當時有兩個「政府」,其一是北洋政府,其二是孫文在廣東的革命政府。孫文後期「以俄為師」,國民黨開始介入香港事務,支援海員抗爭,也協助抗爭者成立組織(工會),港英政府於是訂立《緊急法》給予總督無上權力。第二次實施則是香港左派發動的六七暴動。諷刺的是,雖然上一代香港人普遍以中國人自居,如果僅以香港作為審視歷史的主體,《緊急法》訂立和實施,都是為了應付中國兩個列寧政權(廣東護法政府及中華人民共和國)對香港的侵擾。
因為香港與中國相連,極易被動蕩的中國局勢影響,不管是擴權藉口也好,有必要也好,這條法例進一步確立了香港殖民政府的軍事獨裁本質。
1922年的《緊急法》和1841年英國建立殖民政權的依據之一《英王制誥》,對總督權力的規定可說是精神一貫、一脈相承:港督同時兼任軍政和民政領袖,既是三軍統帥,也兼任行政和立法局主席,對任何法官、官員都有廢立權,可以撓過立法和司法機關的決定。
雖然英國轉香港主權移交中國之前,大力削減過憲法中總督的權力,但《緊急法》成功過渡到特區政府,因此特區政府的本質仍然是軍事獨裁制度。至於可以隨意控告示威者使其入獄的《公安條例》,則被末期港英廢除之後,由中國控制的臨時立法會重新復活。
因此香港進入動蕩狀態之後,一些中共官員會表示,特區政府仍然有很多「法律資源」未用盡。1949年成立的中共國家,到今日仍有很多革命政權性質。
近年中共的新左派「憲法學者」,都熱捧納粹法學家卡爾.施密特(Carl Schmitt)的學說,作為抵抗三權分立、法治、保護個人自由等普世價值的理論資源。施密特認為議會費時失事,真正的政治通常(應該)在議會和公共審議之外達成。對他來說,政治是不斷區分敵我,鬥爭敵人的一個「永恆的緊急狀態」。
「緊急狀態論」對近年的中共來說,可能啟發甚深。在對香港的統治上,有關的觀念如影隨形。例如中共通過「人大釋法」來改動香港權力,剝奪港獨及自決主義者的參政權和議席,令某些人永恆失去政治權利,就是一個自2016年以來開始的緊急狀態。只是這個緊急狀態,未必馬上影響一般人的「日常生活」。
即使習近平當局未必真的研究施密特,但他們對法律的觀念也是施密特式的。也就是他們認為法律的根源不是神、不是法,而是人。是戰勝者對戰敗者加諸的東西。
而香港的英治遺產,在表面上是自由、法治、民主的信仰,但在暗面卻是由《禁急法》、《公安條例》等「法律資源」組成的軍事政權組合,一個隨時實施「緊急狀態」的政權。與大部分人的看法不一樣,中共和英殖政府並非完全相悖,而有十分致命的相通處。
如果法律有其超法律根源,那麼香港的《基本法》也可能是如此,雖然官方不斷強調《基本法》有其神聖不可侵犯的地位(包括在取消異見者議席時,也是指控對方沒效忠《基本法》),但中共官方和特區政府是隨時準備拋棄《基本法》行事的。《基本法》對他們的用處在於臣服別人,而不是臣服自己。
在這一刻,不只是中共反現代的鐵血意志被揭露,我們也看到一直延續的香港殖民體系的結構性問題:整個體系對個人、對市民社會的保護,有一個隨時準備實行緊急狀態的罩門,整套貌似與國際社會接軌的體系,因罩門存在,而應該被視為是偽裝。自由必須是100%的才算是。
在世界各地的人,都應該警醒:香港從憲政秩序到具體操作,都不是自由世界的真正一分子,過去百多年都可視為偽裝。在這裡投資、移民、工作、旅遊甚至說話,都不是安全的,因為它可以隨時充公你、解散你、封禁網路、隨意拘捕和搜屋。這樣的「普遍的例外狀態」已經復甦。
不要被它欺騙了你,香港並不是表面上那樣文明和現代!這裡不是法治國,也不是行憲地區,而是「隨時推翻憲法亦被視為合憲」的叢林。這裡存在一句話就可以將你的生意和組織完全摧毀的一人統治。
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【黃台仰李東昇一洗本土派冤屈氣】
黃台仰、李東昇、李倩怡3人是刑事犯還是政治犯,分別是很大的,它是關乎香港的司法聲譽在國際間會否排名大降的問題;它也是一個道德問題,包庇刑事犯罪者當然是不道德的,但給予政治受迫害者庇護,則是現代文明的體現,中間完全沒有含糊地帶。雖然這不容易弄清楚,卻不由中港政府及人民不把相關的是非對錯弄得清清楚楚,半點也馬虎不得。
[中央給林鄭的指定動作]
政治問題更不簡單,卻可以簡單解決:關起門來打狗不關外人事,否則是干預內政。中國政府的態度從來如是,也從來被視為不文明、欠缺人權保障的政權。香港從來不一樣,但這次事件令「兩制」趨同,問題不可謂不大。
以林鄭、王志民、張曉明的政治識見看,他們離不開中央定了的便唯命是從、寧左勿右的官僚習慣。林鄭作為地方首長就地方事務召見德國駐港署理總領事David Schmidt,就德國庇護黃李兩人「表示強烈反對及深切遺憾」,又否認兩人是政治犯,只是中央給她的指定動作,屬於官樣文章,全在德方的意料之中,下一步如何?應該沒有下一步。
「沒有下一步行動」的問題很大,等於默認德方對香港政治犯的定性,也一併在國際上給予2016年初香港發生的「魚蛋革命」一個全新的定性——人民抗拒不合理政治打壓下的反抗行為,參加者得不到公正的司法審理,是一次司法迫害,所以逃避那次迫害的人在別國可以得到政治庇護。
這一定性若基本上獲確定,香港的抗爭者往後將可在類似情況下獲得西方各國的庇護和聲援,的確大長本土勇武派的士氣,大滅專制政權的威風,一掃3年來所受的冤屈氣!
法治及關乎香港「國運」的問題,筆者從來客觀、專業、學術及負責任地評論,本文也沒例外,一樣是冷靜而有條理的,也實在因為事件的出現及時、有效平反本土義士的冤屈而特別高興。希望各義士的家人可以列印本文給尚在獄中受難的義士一讀。所謂「德不孤,必有鄰」,各位並不孤獨,全世界正義人民都站在你們一邊!
若有「下一步行動」,會是什麼?不言而喻是要求引渡,或是要德方取消兩人的難民身份遣返香港。德國當然是民主法治國家,法系與法國相同,皆沿於神聖羅馬帝國的大陸法系;香港的普通法中大量古典性的金科玉律,來自同一法源。今天支持港人向外申訴的人權公約、國際法等,皆源於大陸法系,旺角案涉及集會人權、公平審訊、司法公義這些高層次法學概念的引用,港府敢把爭議拿到德國的法庭討論一下嗎?恐怕一定會自暴其短吧!
無論引渡或要求否定兩人的難民身份,必定要經過德國的司法程序,旺角案的內容和審判難免受到歐陸司法學術界的討論。以常識想想吧,彭寶琴那篇充滿主觀偏見及對人權視而不見的判詞,譯成德文法文拿到歐洲的學術界審視,對香港的司法聲譽何只打擊沉重,簡直是災難。
有兩大問題拿到國際司法界,香港的法官、檢察官(律政署)和政府(警方)會被批評得體無完膚,無地自容,然後黃台仰和李東昇的政治庇護申請會正式確認;得到德國司法的背書,這對港人而言是天大的好事。
歐洲法學界的批評意見待整理後列出要點,就會成為香港抗爭者日後在類似情況下到歐洲各國申請政治庇護的標準。筆者公開呼籲港府盡快申請引渡黃台仰和李東昇,以利歐陸司法界和法學界早點開始研究。
[兩大問題必須弄清]
第一個問題是,香港的檢察官完全沒有主動調查,便出動署內最精銳的律師按警方交來的證據照單全收,全力檢控以求入罪,對大陸法系的檢察官而言,是不可思議的。大陸法系視檢察官及其署(組織)是司法公義第一線守衞者,也是執法機構的監察者和領導者,指導執法者查證搜證,保證政府不會濫告,以司法手段作政治迫害;這在香港卻成了常態,律政司是專政者的頭號幫兇!
大陸法系下的檢察官,會主動調查案件以補執法者的不足。眾所周知,政府既不組織獨立委員會調查旺角衝突事件的真相,警方的調查也對律政署和法庭保密,法官及檢控者完全沒有任何意識了解事件真相。筆者一直懷疑當晚發生的是一件「國會縱火案」,是中共有預謀安排下發生的事件,以利全面打擊新興的政治力量。這件背景不清不楚的事件拿到德國,檢察官根本不會讓其進入法庭之門!
第二個問題是,筆者曾在本欄介紹的重要法學原則——罪與罰需有合乎比例原則(proportionality)的支持,把輕微罪行安插一條定義不清的暴動罪而加以重判,這非司法公義而是迫害,法官只是一名酷吏!
旺角多宗案件的低入罪率,下級法庭只是五成而高院經陪審團審更只有兩成入罪,這情況拿到歐洲任何一位有水平的法官皆會質疑,再看香港法官發了狂的重判,這是一次政治大審判,被告都是政治犯,便自然成了合理的定性。
法治國家不需事事由法庭決定,一般官員的法治意識足以在大多數情況下判別是非,何況德國人素以行事精密嚴謹見稱。黃李兩人是於去年5月被告知政治難民身份獲確認,那正是彭寶琴的裁決出現之時,可見德國對案情一直完全掌握。
可憐人權律師何俊仁在李倩怡事件曝光後,第一時間定性她犯的是刑事罪而非政治罪,涂謹申則為法庭重判第一批義士背書,說判刑合適。事到今天,他們皆不得不打倒昨日的自己,但尚未道歉;一眾當時落井下石不遺餘力的泛民KOL也是一樣。你們何時才有反省的一刻?
信報財經新聞 2019-05-28
A15 | 時事評論 | By 王岸然
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[請益] 應考資格、各種國考疑難雜症等,以有正確作法、答案者為主
(不包括書裡的疑問)。若問題如人生規劃、讀書計畫等,無一
定作法、答案者,請用閒聊選項。
請問大家,104年的答案是A,但以現今的環境看,答案應該是B
沒錯吧? 謝謝大家
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 182.234.113.34 (臺灣)
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1673000288.A.8B2.html
※ 編輯: Hengs (182.234.113.34 臺灣), 01/06/2023 19:09:43
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