#月旦法學雜誌第314期 📌釋字第740號解釋之勞動趨勢分析／林佳和(政治大學法學院副教授)
藉由大法官解釋第740號之內容，林佳和老師本文似乎想要重新定義勞工，從比較大法官解釋之內容與德國民法611a之規範，分析德國法制上不同之思考脈絡，並且綜合憲法上基本原則之闡述，提出對於勞動趨勢之見解。通篇文章引經據典，卻不深澀，易讀好懂，值得對於勞動領域有興趣之讀者，仔細咀嚼。
✏關鍵詞：勞工定義、人格從屬性，740號解釋、類型強制、眾包工作
✏摘要：
釋字第740號統一解釋，試圖回答勞工應定義。大法官彷彿「前現代勞動法」的理解，重現於第740號，應遭揚棄與忽視。伴隨勞動世界巨變，向以他決取代自決、否定當事人契約選擇的勞動法，如何締約主觀意志、內容客觀形成、契約真正實踐之歧異間，努力兼顧與照應？法院之任務，或不在提供任何人均能輕易猜測的答案，而是一雖趨近法安定性要求，但能兼顧制度需求與社會意識的回應。最古老的勞動法提問：誰是勞工？釋字第740號之失敗，應更刺激新的思索。
✏試讀
🟧勞工概念同一性的重新思索
在「重新回顧釋字740」之前，或許先轉向一更深沉的問題：當代勞動法令、勞動法學，是否真的需要單一的勞工概念？或換個方式說：單一的、適用於所有產業部門與勞工類型上之人格從屬性概念？學者Meinhard Heinze就提到，勞動者樣態千奇百怪，主管職雇員，短期、定期或微薄受僱者，乃至於意識傾向工作者(Tendenzträger)，差異甚巨，單從現實上發想，就難以建構單一的勞工概念。Rolf Wank針對所謂「法律效果串」(Rechtsfolgenbündel)，亦即該當之法律效果──保護、保障、特定權利，何時應以勞動契約為基礎，即主張應區分不同的職業類型──例如貿易代理人、地區主管，以及不同的僱用類型，例如全時、部分工時；不定期、定期；專職、兼職等，必須站在此目的，方有可能思考如何建構勞工之概念內涵。類似的，Wolfgang Hromadka亦主張一所謂「未來法的分級體系」(ein abgestuftes System de lege ferenda)，亦即將個別的保護法律，聯繫至一具體的保護必要性，並從此建構個別法律中的勞工概念，事實上形同否定需要共通之人格從屬性意涵。
🟧勞工定義統一？平行的臺灣釋字第740號解釋與德國民法第611a條
關於德國新納入之民法第611a條，確實可能產生諸位觀察者所說的：無助於勞工概念之理解與澄清，反而增加新的、或說限縮與不恰當之要件要素陳列，非但無助於實務上個案的涵攝與認定，徒增新的困擾，包括產生是否立法者意圖創設新的、不同於長久實務累積之勞工概念的「不當意圖」？特別是否涉及隱藏之法的續造，乃至於有類似吾國統一解釋之必要性？前述的批評是否令人眼睛一亮呢？將這些觀察直接拿來套用對釋字740之評價，似乎毫無違和之處，可能更令人怵目驚心的，是釋字740更強化德國第611a條所帶有之不當限縮，釋字740事實上既大於第611a條，又小於第611a條：大於是說，釋字740如果真要著眼其實質拘束力，將可能產生遠比第611a條來得令人畏懼的改變，規範與實務的改變，它做的事實上不是統一解釋，而是創設、限縮長久累積之實質立法，這顯然有不當或甚至違憲之逾越大法官權限之嫌；說小於第611a條，當指相對 於第611a條之「比較忠實於終審法院之長久累積見解」，釋字740甚至自我設限，選擇性地將勞工之內涵做不當限縮，特別是加入「計算報酬方式」作為認定之重要標準，不禁令人慨嘆。第611a條的可能不幸，預見災難，在我們的釋字740下，不啻要加倍與惡化。
🗒全文請見：釋字第740號解釋之勞動趨勢分析／林佳和(政治大學法學院副教授)，月旦法學雜誌第314期
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777
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林一平評價 在 [補充]交大林一平教授... - 看板specialman - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
精華區有他的介紹 但是這位老師很可愛 不但學術方面超強
有人說他還會上逼跟學生筆戰 真的?? 是真的!!
轉貼一篇他在逼上與人對戰的文章^^
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發信人: [email protected] (幹..怎麼這麼煩..), 看板: config_bbs
標 題: Re: 如此檢舉的作用 ?!
發信站: 中華大學 摩卡小築 (Sat Jun 12 22:33:43 2004)
轉信站: alwaybbs!ccnews.ncku!gem.nstdc.nthu!news.ee.nthu!newsfeed.nthu!ctu-peer
以下是一些教授本人的回文..
我看到肚子快笑翻。.
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不知您這位小市民如何稱呼(似乎是匿名信)
對交大資工如此厚愛，寫這麼長的信廣為散播給政府重要官員及民意代表，
古道熱腸，已不多見。您對交大資工提出這麼多批評指教，
尤其在文中提到本人姓名，令我受寵若驚。
您文中對交大資工的各項指導，系上會有專人回覆。
關於牽涉到我的部分，我以個人立場向您報告，
希望我的說法您能滿意。
關於指導教授部分，本人絕對不是〝無辜被掛名〞。
無名小站尚有其他教授指導。本人指導部分純粹以學術研究為主。
本人正為國家推廣電信服務，需要大規模的服務測試(Service Trial)平台。
無名小站現已超過十萬用戶，任何時刻皆有上萬人上站，是最佳的測試平台。
相簿的創意讓無名小站成為獨特的多媒體BBS，更引起國際學術界注意。
在電信領域被引用次數最多的著名期刊IEEE Network亦對此感到興趣。
本人為該期刊的資深技術編輯(Senior Technical Editor)，
將會安排刊登無名小站之實驗成果。
對我國在國際學術研究會有正面的宣傳效果。
免費開放50M空間給每一位民眾，除了社會服務外，
更是學術研究上檢驗Service Trial最重要的步驟。
我們所採用的技術難度非常高，將Storage的使用分散到多部不同的機器上，
卻又不能影響這些機器的運作。本技術採用Computation Complexity Theory,
Reliability Theory, Combinatory Theory,
Database Theory等來解決所有的問題，是具備深奧理論基礎的。
而讓參與Trial的民眾盡量使用50M空間，更是對系統作Stress Test的關鍵。
此項實驗完成後可完全驗證理論，亦將發表於世界一流學術期刊，
對交大資工提升學術地位有助益。
本人在此說明，若仍有疑問，歡迎和本人聯絡。
林一平 敬上
交通大學講座教授
ACM Fellow, IEEE Fellow
經濟部無線通訊指導委員(經濟部顧問)
工研院前瞻創新技術指導委員
資策會前瞻創新技術指導委員
交通部TRB指導委員
Advisor the Ardent Center at the University of Trento, Italy
國科會電信國家型計畫無線網路召集人
-----------original message---------------------
親愛的委員先生，小市民有事陳情，懇請處理回覆：
濫用網路資源 教育當局坐視不管
教育經費年年少，還拿二十億預算拿來架自拍網站？
交通大學用納稅人的錢來架設援助交際網站，頻寬用光光
....omitted...
五 指導教授無辜被掛名
網站上居然還有指導教授列表
https://www.wretch.twbbs.org/etc/advisors.html
林一平教授與蔡錫鈞教授，兩位教授不知是否知道他們學生所架設的
網站除了提供一般BBS資訊之外，還被拿來做如此浪費頻寬的應用，
如果國內大學每一位學生都想要用學術網路架設如此規模的網站，要
如何兼顧公平性，又如何向每年辛苦繳稅卻又要花大錢買頻寬的納稅
人交代。
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還有啊˙您這位小市民,
如果在公共場所害羞˙只敢匿名˙
私下和我溝通˙請報真名˙
和匿名對談˙好像自言自語˙
沒有快感˙
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還有啊˙這位楚楚可憐的匿名小市民˙還仗義執言˙
鼎力幫助國內產業˙真令人佩服˙匿名信寫道:
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三 侵害大同公司財產
該網站居然寫了一個資料竊取程式，讓玩家可以把原本在大同
公司某社群網站的資料整個抓到X大的網站中，藉以拉攏玩家。
此舉嚴重侵害本公司的權益，管理當局如何能坐視？
--------
以上指控˙純屬誤會˙資工系會詳細回應˙
不知上文所指大同公司˙是否是我們熟知的大同公司˙
若是˙那這位匿名小市民˙想必是大同電鍋愛用者˙
大同資訊系統業務處我很熟悉˙
常有機會審查他們的政府標案˙
本人對於他們的技術優越一向佩服˙
該處主管(或者主管的老闆)應該是我當兵時˙
在陸軍通校晚我一屆˙接我教官位置的老朋友˙
您這位匿名小市民˙是否能請大同公司˙
直接和我聯絡˙資工學生˙若真有冒犯大同公司之處˙
我可代表學生˙向大同公司˙和我的老朋友鞠躬謝罪˙
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這位匿名先生又匿名告御狀˙我不得已˙只好回覆˙
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這位匿名先生非和我打筆仗不可˙我只好奉陪˙不過我誠懇的呼籲您˙
為人應光明磊落˙何不亮出您的字號˙面對面討論˙只敢躲在黑暗處寫黑函˙
不會很難過嗎? 好吧˙我們開始討論˙
匿名先生說
茲論交大資工林一平教授回信中不合理論述
(1)學術網路原本就為了使用公平原則，規定不可傳輸大量資料，不可
放置商業及色情，林一平教授所提"大規模的服務測試"在根本上
就違反了此一原則。若真有如此需要，應予廠商合作取得經費，使用
學術網以外的網路，不應由納稅人負擔此費用
我說
您顯然對"大規模的服務測試"毫無概念˙在我們的大規模服務測試˙
參與人數眾多˙但絕無傳輸大量資料的問題˙
交大計中有全國最厲害的網路專家劉大川˙他控管資料傳輸的功力˙
世界一流˙您啥時聽過交大因無名塞車啊?
有空請到網站上仔細研讀劉大川大師Post 的交大網路分析˙增長點見識˙
免得講起話來˙荒腔走板˙貽笑方家˙
關於商業及色情的指控˙更是可笑˙我懶得回答˙讓資工系回覆˙
匿名先生又說
(2) 林一平教授所提IEEE Network雖是學術期刊，但其性質屬於"雜誌"性質
，負責介紹新奇好玩的東西給"非專業人士"( nonspecialist)(請參https://www.comsoc.or
g
/pubs/net/)，幾乎是有投稿就會刊登，加上
林一平教授又兼任該雜誌所謂"資深技術編輯"....此等學術界人心知肚明
的遊戲規則，本人認為不適合當作成就陳述給各長官。
我說
您顯然對 IEEE Communications Society 毫無概念˙IEEE Network 的網頁˙
我有參與擬稿˙我們所指的nonspecialist係指通訊界的專家˙
但是對文章所敘述的研究領域不熟悉的人而言˙以您匿名先生的水準˙
在我們IEEE Network Editor 的眼光˙只稱得上是novice˙
距離nonspecialist 還差一段 (很抱歉˙我說了實話)˙
您對我擔任 "資深技術編輯" 的道德質疑˙我可以說您毀謗˙
難怪您只敢躲在黑暗處放冷箭˙不敢亮出字號˙
匿名先生再說
(3) 教授所提"Storage的使用分散到多部不同的機器上"等技術，已經發展
數十年，目前市面上的各商業販售作業系統都有支援，如無名小站使用的
LINUX系統，一般只要高中程度有讀過使用手冊幾乎都會架設，若要如
教授所提"深奧理論"，目前大都是朝向容量更大的動態影片儲存作研究，
無名小站只存放靜態影像，純粹是在耗用網路頻寬。
我說:
我開始懷疑您是否有大學程度(您的老師真該打屁股)˙
分散式系統及資料儲存技術每年都在進步˙
您若認為技術已完全成熟˙不需再發展˙那就不只是太天真囉˙
您的說法更是前後矛盾˙我們就是怕違反學術網路使用公平原則，
規定不可傳輸大量資料˙所以才存放靜態影像˙嚴格遵守教育部規定˙
我們若如您所建議˙儲存動態影片˙
豈不真正落實您違反學術網路使用公平原則的說法˙
還有啊˙您好像自認懂理論的樣子˙您有沒有讀過 John Riordan 的
Combinatorial Identities一書啊˙唸過的話我們再來談˙
否則我是在對牛彈琴˙俏媚眼做給瞎子看˙
我發現和您這種低桿辯論˙實在浪費時間˙毫無樂趣˙
以後我不再回應您的伊眉兒˙我要多發時間指導學生˙
免得他們畢業後˙和您一樣˙不學無術˙只敢匿名放冷箭˙
那就砸了交大資工的金字招牌啦˙
林一平敬上
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我忘了說明˙IEEE Network的 Acceptance Ratio低於20%˙
匿名先生若認為介紹新奇好玩的東西給"非專業人士"是件容易的事˙
何不投稿到IEEE Network˙讓大家開開眼界˙是否是幾乎是有投稿就會刊登˙
我感慨的想起王定和的警句˙
才俗德薄的人˙不是他個人不幸˙
而是哪家公司用了他˙哪家公司不幸˙
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差點笑死..
聽說228手牽手活動, 他還在bbs上和學生戰了好幾天......XD
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 210.244.57.30
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