#月旦法學雜誌 第317期(2021,10)
政府機關與各項公務之運作,端賴文官體制與公務員之良善治理。但公務員與其僱傭人間之法律關係,並非一般之私法人與其受僱人間之一般契約關係,而有一定之身分、資格、任用、晉升、退休、撫卹與各項職務執行評估之特殊規範。早期基於特別權力關係理論,相關公務員之內部關係與外部關係,均由特殊之法律規範,且其救濟亦有特別管道,甚至僅有內部救濟管道。然而近來由於此等特別關係之再檢視,相關「特別」之處越來越少,而公務員關於其權利救濟亦有真正外部化之司法救濟。有鑑於此,本期特別邀請到黃錦堂教授針對釋字第785號解釋與公務員訴權、許育典教授以該號解釋後之公務員程序保障等議題,提供嶄新的分析與省思。
此外,在新興法學議題部分,本期則有陳忠五教授對最高法院關於金融機構於受債權質權設定通知時之告知義務、王皇玉教授就侵害營業秘密之犯罪行為、沈冠伶教授就民事法院數位轉型與現代化等議題,均有精彩的闡述與論證。郭大維教授與劉明生副教授,則分別就今年新修正公布之電子支付機構管理條例,以及公害事件責任成立之因果關係與舉證責任,提供了即時性之論述。而中國大陸學者部分,本期則有方堃教授就環境法與稅法之互動、魏求月講師就涉外網路人格權紛爭之管轄決定,進行新穎的法學思考。同樣關於新興熱門涉外議題,吳光平副教授就跨國同性別結婚之準據法問題,分析了既有涉外民法的適用困境與修法建議。
關於實務見解之闡述,李素華教授就最高法院關於智慧財產權侵害之損害概念、許恒達教授針對詐欺罪之新近判決動向,均有第一手的評論。
📕本期內容
【本月企劃】公務員權利保障與救濟程序
🎯釋字第785號解釋與公務人員訴權之發展
──德國法之比較/黃錦堂
🎯法治國下的公務員特別權力關係與程序基本權
──釋字第785號解釋後的公務員程序保障/許育典
【法學論述】
🔸金融機構於受債權質權設定通知時,有無告知質權人其得行使抵銷權的義務?
──最高法院109年度台上字第1039號判決引發的問題/陳忠五
🔸論侵害營業秘密之犯罪行為/王皇玉
🔸民事訴訟之線上起訴與遠距審理(下)
──民事法院數位轉型及現代化之展望/沈冠伶
🔸論2021年1月新修正公布之電子支付機構管理條例
──從比較法的角度觀察/郭大維
🔸公害事件責任成立因果關係舉證責任分配與舉證減輕之研究/劉明生
🔸環境保護中落實稅收法定原則的法理思考
──以優化環境法與稅法的功能配置為切入點/方堃
🔸涉外網路人格權糾紛中「損害結果發生地」法院管轄的分野與修正
──兼評2019年《使用互聯網侵犯人格權》決議之第5條/魏求月
【專題講座】
✒臺大民商法判決研究會系列之一
再論智慧財產權侵害之「損害」概念
──評最高法院107年度台上字第2359號民事判決/李素華
✒國際私法新趨勢系列之二
論跨國同性別二人之結婚
──涉外民事法律適用法之現在與未來/吳光平
【實務選評】
◾刑法裁判精選
──詐欺罪之近期判決動向/許恒達
📕本期完整介紹:http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3832
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同時也有1部Youtube影片,追蹤數超過8萬的網紅范琪斐,也在其Youtube影片中提到,上個禮拜我們提到,美國總統川普民調直直落,可能讓對手拜登躺著選都會選上,結果這幾天美國大選又出現超級戲劇化的轉折,那就是連川普的狂粉、美國饒舌歌手「肯伊威斯特」(Kanye West)也宣布參選。威斯特要選,我會考慮投給他喔。先不要講威斯特講過的話,是連川普都目瞪口呆,更厲害的是他老婆「金卡戴珊」(...
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上個月底,彰化縣喬友大樓火災釀成四死悲劇。其中,一位消防員不幸殉職,引發各界對消防員權益的關注。在消防員基層團體的倡議下,消防員因《工會法》限制,不得組織工會的議題也因此再度浮上檯面。
針對消防員組工會議題,時代力量立法院黨團於上週舉行「別再殉職換改革,盡速開放組工會」記者會,再次呼應基層消防員訴求,呼籲 #儘速修法開放消防人員組織工會,提升消防員勞動權益。
除了透過修法,我們也要邀請各位朋友與我們一起加入連署聲援消防員組工會的行列。
⚠️【連年殉職何時了?請國家開放消防員組工會,讓基層有自救的權利!】網路連署 https://tinyurl.com/yfjaurnw
本次記者會由時代力量中壢區辦公室林佳瑋主任主持,邱顯智、立法委員 陳椒華、王婉諭三位立法委員出席,並邀請吳韋達 彰化縣議員、消防員工作權益促進會秘書長朱智宇、全國教師工會總聯合會社會發展部主任王英倩一同參與,共同為爭取消防員成立工會發聲。
#殉職憾事不斷才換來緩步改革
邱顯智委員指出,過去十年來,第一線消防員因公殉職的憾事不斷發生,已經有 42 名消防員不幸犧牲。其中,最引人注目的是 2015 年新屋保齡球館的違章工廠大火案,共造成 6 名消防員殉職。而在短短四年後,2019 年的大雅火災案,再度發生無人受困的違章工廠火警,造成 2 名消防員殉職。
邱顯智進一步說明,時代力量長期關注消防員權益,於 2018 年起強力推動《消防法》修法草案,最後在2019年大雅火災後終於順利通過,保障消防三權,包括資訊權、調查權及退避權。透過這項改革讓消防員能夠擁有火場的完整資訊、危及生命安全的情境可以及時撤離、發生意外事故後基層能夠介入調查的權利。
邱顯智表示,長年來因相同原因造成多名消防員殉職,而問題卻從來沒有根本解決,甚至被外界譏為「今日公祭,明日忘記」。因此,在《消防法》完成制度改革後,要更進一步讓消防員擁有工會,才能透過工會機制,強化基層消防員溝通與政府溝通協商的能力。
#破除特殊權力關係 #還權於消防員
王婉諭委員指出,過去政府拒絕消防員組織工會的原因,主要是基於「特別權力關係」。過去公務員被視為國家支配的特殊關係,不得享有一般人民所享有的基本權利,包括組織工會或尋求司法救濟等權利。然而,自從司法院大法官陸續發布釋憲,開放公務員、軍人及學生得透過司法進行救濟,以及羈押被告及受刑人監所的管理措施不得逾越必要程度的情形下,可見「特別權力關係」已逐漸被揚棄,不能再作為阻擋消防員組織工會的理由。
王婉諭強調,先前不斷發生消防員殉職才換來制度一點點的推進。政府應負起作為雇主的責任,站在與公務員平等地位共同協商勞動條件,將制度疏失及職業安全等眼下看不到的問題,透過組織並實質運作消防員工會來避免悲劇一再發生。
#參考歐美制度 #開放警消組織工會
陳椒華委員指出,英國、美國、日本、德國、法國等國,均肯定公務人員的結社權,甚至開放團體協商權,如美國就有數十個州允許州或地方政府公務員能有限度的罷工。美國、德國、義大利都有由基層警察或消防員組成之工會組織,因而能夠積極得向政府爭取警消人員的勞動權益。
相較之下,台灣不僅限制警消人員籌組工會的權利,消防員甚至必須冒著被解僱或被懲處的風險,才能向政府爭取權益,非常沒有保障。因此,陳椒華認為台灣應該參考歐美制度,讓消防員組織工會,取得和政府對等溝通的管道。
#消防量能嚴重不足 #消防員成血汗勞工
彰化縣議員吳韋達表示,消防員的過勞與人力不足,是各縣市共有的問題。而大法官釋字 785號解釋明確指出,對於外勤消防員而言,不對等的加班補償以及工時保障不佳,嚴重侵害其健康權,顯示了對全國的消防員而言,過勞處境是非常常見的。
吳韋達進一步以內政部消防署 去年12月彰化縣的統計說明,彰化消防員與人口服務比為1:1830,凸顯消防人力嚴重不足。而長期的人力缺口,除了使救災救護的量能不足,更使消防人員的勞動權益與生命安全缺乏保障。
#消促會發動聯署 #盼工會能強化消防員權益保障
消防員工作權利促進會秘書長朱智宇表示,消促會之所以發動聯署,是因為這十年間已失去太多消防員的寶貴生命,然而制度問題卻持續存在。因此,消促會認為消防改革其實是改革與殉職之間的賽跑,同時,消促會也深刻認知到,消防員在沒有工會組織的情況下,將無法事前與雇主協商基層消防員在工作場域上發生的問題,甚至無法獲得工會在爭取過程中的法律保障,導致消促會的會員和幹部要接受被懲處、解雇的風險來爭取。
朱智宇進一步說明,目前組織工會的連署已突破 2 萬 4000 人參與,其中有包括約 2500 位的消防員參與連署,已佔全國消防人力約八分之一左右,希望能透過連署人數的繼續爬升,讓國家能看到包含整個社會、消防人員及家屬,都是非常盼望並重視消防員組織工會的權益。這次發動和參與連署的民眾,包括過去消防殉職案的家屬,都是為了要求殉職案的真相。
#全教總權力聲援消防員組織工會
全教總社會發展部主任王英倩表示,自1995 年開放成立教師會以來,到 2011 年可以成立教師工會,教師組織走了足足 16 年,但今日台灣的民主化程度已不可同日而語,讓消防員,以及所有政府受雇者取回應有的團結權,不該再等這麼久。
王英倩進一步指出,成立工會後,最大的差別是突顯教師作為勞動者的身分。當社會只看到教師的職業特殊性,會認為教師犧牲奉獻是理所當然。然而,政府和社會常常忘記老師也是血肉之軀,需要合理的工時和適當的休息。當教師可以用勞動者的身分,透過工會集體發聲,能讓政府正視教育現場所需的人力與資源,例如 2018 年成功爭取提高 1493 名國中小學員額編制就是一例,如果沒有工會,這一天不知道什麼時候才會來臨。
王英倩認為,消防員面對的問題和教師相近,社會認為消防員救人救災是天職、不幸殉職是犧牲奉獻,然而消防員的殉職其實就是職災,是可以預防的職災,而預防職災的責任就是消防員雇主(即政府)的責任。而基於教師與消防員同樣受雇於政府,全教總全力支持消防員組織工會,讓工會成為每位在前線奮戰的消防員最堅強的後援。
#消防員爭取權益卻遭清算 #凸顯成立工會重要性
時代力量林佳瑋主任指出,目前消防員因為缺乏制度性的溝通管道,往往只能透過記者會、遊行、申請大法官釋憲等方式倡議消防員權益改革,但往往改革還沒成功,倡議者卻已經被記過、調職、甚至解僱,如高雄市消防員徐國堯曾申請大法官釋憲,替所有輪班公務人員打開了超勤補償的大門,然而他卻在 40 天之內被記了 42 支申誡,因而被免職。這凸顯為何需要工會制度,讓消防員在爭取權益的過程中,同樣受到法律保障,免於被清算的情況再度出現。
時代力量長期關注消防員權益,並於今年5月於立法院提出《工會法》修正草案,希望能開放消防員組工會,讓消防員在不被清算、不被解僱、不被威脅的狀況之下,提出對制度的改革建議。時代力量呼籲立法院盡快處理《工會法》修正草案,將其排案審查,並誠懇地呼籲朝野各政黨,共同正視台灣消防員的權益問題,預防悲劇再度發生。
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【今天公祭,不能忘記!支持消防員組工會!】
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彰化喬友大樓大火造成4人死亡,包含1名消防員因氧氣耗盡,不幸殉職。
消防員保障大眾的生命安全,是高風險的職業,至今仍無法籌組工會,爭取自身的勞動權益。
面對民間要求消防員組工會的聲音,包括勞動部在內,各部會的回應都相當消極,反對者普遍認為消防員與國家之間具有「特別權力關係」,有公務人員協會就夠了。
#特別權力關係已經過時了
在威權時期,政府會主張某些人跟一般人民不一樣,例如軍人、公務員、學生、罪犯等群體,國家對於這群人有「特殊的」支配關係,不得享有一般人民所享有的基本權利。
然而現在的台灣是法治國家,「特別權力關係」早就已經是過時的思維,大法官在第785號解釋中就明白宣示不能因為消防員的身分不同,就剝奪應有的權利。
另外《經濟社會文化權利國際公約》第8條確保人民有權組織或加入工會,此國際公約也受到我國的承認。
#這次換我們來守護消防員!
消防員肩負打火救護等重要勤務,公務繁忙更需要透過工會反映第一線人員的需求,以工會的力量為後盾,才能真正保障消防員應有的權益,目前【連年殉職何時了?請國家開放消防員組工會!】已有超過2萬6千人連署,綠黨在此也呼籲大家一起加入連署( t.ly/0EqG )!
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#捐款綠黨可以抵稅
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上個禮拜我們提到,美國總統川普民調直直落,可能讓對手拜登躺著選都會選上,結果這幾天美國大選又出現超級戲劇化的轉折,那就是連川普的狂粉、美國饒舌歌手「肯伊威斯特」(Kanye West)也宣布參選。威斯特要選,我會考慮投給他喔。先不要講威斯特講過的話,是連川普都目瞪口呆,更厲害的是他老婆「金卡戴珊」(Kim Kardashian),金卡戴姍很多照片就是要突顯她的美臀,所以她當第一夫人這是表示大屁股要全球大流行了嗎?想選大家都可以選,這就是民主國家嘛!但最近有另一個國家,是真的「躺著選」,那就是俄羅斯。
俄國總統普丁(Vladimir Putin)推動的修憲公投,7月1日深夜落幕,公投案獲得78%選民支持、壓倒性勝利,已經掌權20年的普丁如願以償把他的總統任期限制「歸零」了,可以再選兩次,最多當到2036年。我們姑且相信選舉公正客觀好了,那到底強人普丁是怎麼把這些「戰鬥民族」的毛順得服服貼貼的呢?
講到蘇聯情報機構KGB出身的普丁,大家腦海中第一個畫面一定是他有事沒事就打赤膊秀肌肉,滑雪、冰球、賽車都難不倒,甚至還會開戰鬥機,只差沒有單挑過哥吉拉而已,看得姐姐妹妹心癢難耐,還被不少男性當成榜樣,67歲這樣不錯了,只比我老公蘿蔔頭差一點而已。
有關普丁的生平,大家估狗一下都找得到,但是因為俄語真的太難了,讓外界對普丁或是這個國家往往一知半解,可能都覺得他就是極權獨裁,但人民難道不會反抗嗎?今天我們就試著從不同角度,帶大家認識這名「現代沙皇」是怎麼樣打造出「俄國特色民主」的,我們先來解釋普丁上台前的俄羅斯政治生態。
1991年蘇聯垮台,民主自由的西方思想,席捲整個俄羅斯社會,沒有人想要再走回蘇聯老路,但是俄國第一位總統「葉爾欽」(Boris Yeltsin)率領的新政府,缺乏資本主義的經驗,一連串錯誤的政策,導致經濟幾乎崩潰、寡頭貪汙腐敗、貧富差距惡化、國力急速衰弱。當時西方國家對俄羅斯態度冷淡,也讓俄國人覺悟,抱西方大腿不見得能解決問題。
1999年「葉爾欽」欽點普丁為接班人後,在當年底就無預警辭職下台,2000年接下燙手山芋的普丁,一方面重新建立民主法治,另一方面凝聚國內向心力,主打「讓俄國再次偉大」,首要任務就是解決經濟危機。
和一些「強盛大國」單看國家整體GDP的做法不同,普丁重視的是「人均GDP」,把改善人民生活水準當作國家發展的重要關鍵,而並非只在乎國家力量,這也是普丁廣受人民支持的主因之一。
普丁上任時就喊出GDP「保八」,目標擺在15年後人均GDP達到葡萄牙水準。雖然2008年遭到金融海嘯衝擊,但普丁在位其間剛好遇到史上最高國際油價,俄羅斯靠著出口原油賺進大把鈔票,到了2011年,國內貧窮人口少了一半,平均月薪漲了8倍,達到640美元(約當時的1.8萬台幣)。2013年的時候,俄羅斯人均GDP已經來到2萬4,300美元,逼近葡萄牙的2萬5,600美元,就算他達標了。但俄國太依賴石油、天然氣等原物料出口,所以2014年左右國際油價開始下跌,俄羅斯經濟也就跟著溜滑梯。雖然2014年併吞克里米亞事件遭西方經濟制裁,導致俄羅斯人均GDP暴跌,但購買力平價並沒有受到太大影響,對老百姓生活水準衝擊有限。
普丁上台後,就立刻把葉爾欽時代下,寡頭所把持的媒體大規模「收編」,把民營電視台一部分股東趕走,再安插自己認可的人馬進去,或是逼媒體賣掉股權,再讓自己信任的企業去接管,3個月內就全面控制了媒體,第一個陣亡的是經常批評政府的獨立電視台NTV,當年它有1億多個觀眾,全國覆蓋率高達70%。
這麼做不但能「耳根清靜」,還能掌握話語權,大肆宣傳政府對外的軍事行動,我們如何碾壓了恐怖分子之類的,藉此提升普丁的形象和支持率,同時定義誰是國家公敵。
探員出身的普丁,也非常懂得利用軍事力量秀肌肉,1999年,普丁還是葉爾欽的總理時,莫斯科等城市接連發生公寓大樓爆炸案,普丁立刻把矛頭指向車臣分離主義恐怖分子,下令對車臣發動空襲,後來俄國和車臣間的衝突,成為普丁當總統之後的重要議題;
2008年喬治亞出兵單方宣佈獨立的「南奧塞提亞」,普丁就以「保護國民」為由,與喬治亞開戰;2014年更出兵烏克蘭東部,併吞克里米亞,雖然引來歐美制裁,G8成員資格也被拔掉,但這些行動卻讓俄國人感覺到,蘇聯時代「超級強國的輝煌」再度降臨了!
對外可以用拳頭,對內就要用計謀,普丁上台後,就先調整了國會立法程序,最重大的轉變就是把小黨派進入俄國國會「國家杜馬」的門檻提高了,這讓國會派系大幅減少,普丁的執政黨就輕而易舉掌握國會多數,進而掌握立法權。2012年起進一步把門檻提高到7%,也就是政黨必須贏得7%以上的選票才能進入國會,比一般民主國家的門檻5%高很多,例如我們台灣就是5%,而歐盟的建議標準是3%。
不過立場親歐美的反對派,在蘇聯瓦解後就缺乏民眾支持,所以7%的門檻對他們來說比登天還難,連國會的邊都沾不到。排除眼中釘之後,普丁又善用執政黨優勢,聯合其他派系,例如讓俄國最大在野黨「俄羅斯共產黨」,以及各種工會參與決策,到最後只有反對派被排除在外,所有的政治力量都被普丁納入決策圈,「俄共」也被酸成是「官方扶植的唯一反對黨」。
但是不要以為俄國像中國一樣,人民一罵政府就馬上被消失,其實俄國人對普丁的批評聲浪從來沒少過,過去也曾發生萬人示威,但反對派就是沒辦法得到社會多數的支持。主要原因有兩個:
第一是社會保守。俄羅斯是一個東正教國家,超過七成的民眾以不同程度信仰東正教,就連普丁本人也是東正教徒,而且還和教會關係十分良好。偏偏反對派多半都是一些親歐美的精英團體,他們的政治主張對於相對傳統的東正教社會來說太過激進,反而造成反效果,都會區的人都不見得相挺了,鄉村地區的民眾更是不可能支持,甚至不清楚他們的主張。
例如2012年俄國女子樂團「暴動小貓」(Pussy Riot),在教堂祭壇舉行反普丁的非法演出,最後遭到起訴判刑,結果有高達九成五的民眾認同政府對她們的懲罰行為,也讓反對派的形象受重創。
第二就是政治歷程。剛剛提到蘇聯解體後,俄羅斯的外交政策,原本是全面倒向西方,甚至希望加入歐盟和北約,但歐美國家並沒有給予俄國相關協助,加上葉爾欽「弱化政府權力」的政策失敗,直接導致歐美的自由主義,在俄羅斯幾乎沒有市場。
那麼普丁到底是挺民主,或是純粹想獨裁呢?其實普丁是靠著高民意支持度,走過執政20年的,也從未質疑過俄羅斯的民主體制,只能說他的手段非常高明,雖然鐵腕,但是也很會「摸頭」!
過去反對派幾次大規模抗議,最後普丁都會順應民意做出一些讓步,例如2011年國會選舉引爆長達一年半的反政府示威,普丁就妥協把國會席次門檻降到 5%,2018年的年金改革遊行,最後也同意延後實施的日期,2019年莫斯科爆發反政府示威,導致超過800人被捕,結果普丁透過發言人譴責警察過度武力,不只耍肌肉,也非常懂得安撫民心。
現在就來看看普丁這次修憲修了什麼,基本上分為三大主軸:第一是加強「普丁化」的國家意識形態,首度在憲法裡提到「上帝」,也特別強調俄羅斯民族與俄羅斯語的「建國地位」,以及敬老尊賢,反同婚之類的主張。
第二是細節國策入憲,把提高最低薪資和保障年金改革等,都納入憲法修正案。同時強調國際法不再優先,一切以俄國憲法為主,還規定所有高級公務員都不得有雙重國籍或綠卡,想選總統必須住在國內25年。
第三就是比較受爭議的「總統權力限制與改革」。普丁2000年上台後連任一次,2008年任期屆滿後,找好麻吉「麥維德夫」(Dmitry Medvedev)幫忙卡住總統寶座,他自己跑去當總理,過過水又是一尾活龍,2012年普丁再度選上總統,還把總統任期從4年改為6年,照理來說任期2024屆滿就不能再當了,但這次修憲後等於普丁先前當的任期統統不算數,2024年屆滿後自動reset,他又可以再選兩次,一路當到2036年,83歲卸任後還享有終身免責權,平安下莊!這次修憲帶有強烈的宗教味、愛國心和民族主義色彩,但所有政策統統綁成一起,不能拆開來投票,有些民眾儘管不支持普丁繼續掌權,但為了自己的薪資和養老金著想,只能含淚投下贊成票。
歐美國家一向鄙視「俄羅斯版」的民主,笑他們是假民主真集權、鬧劇一場。許多人都覺得,俄羅斯好不容易轉型成民主國家了,為什麼要重回威權老路,但這個問題恐怕一開始就不存在,因為在普丁的帶領下,俄羅斯特色民主,也就是「有限的民主」,或許本來就不是普世價值中的那個模樣。
今天琪斐大放送的關鍵字是:
#普丁變沙皇?
#俄國特色民主
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根據特別權力關係,公務員與其雇主國家的關係模式應為:
A 公務員像普通公民一樣,行使憲法所賦予的基本人權,如結社自由
B 公務員一旦受處罰,除行政救濟外,也可以尋求司法救濟
C 公務員有服從的義務,且其工作的範疇是確定的
D 公務員的權力範圍由國家單方面界定之
答案D
這題是陳真行政學課本後面的例題,我有疑問的是B的選項,
不是應該也可以司法救濟嗎?
例如公務員受免職處分,可以向保訓會提起復審,不服在提起行政訴訟。
這樣B是否也可以是答案?
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 1.164.22.109
謝謝解答!看來是一個死背的題目。
不過現在特別權力關係不是已經有所改變,也有人改稱為特別法律關係。
在救濟上的管道也變得更多,所以這個題目拿到現今現在上,作答還是要依照
舊的或不合時宜的答案去寫嗎。
不過既然是考行政學的題目還也只能這樣摟....囧
※ 編輯: gundam736 來自: 1.164.22.109 (04/18 19:26)
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