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〔#祭祀公業派下員傳男不傳女，合憲？#從釋字728看國家保障基本權之義務〕

先前的文章〔#基本權利理論#人民有ＯＯ的自由？〕介紹了基本權利類型及相應國家義務，而國家對於基本權利保障的義務，包括禁止過度侵害與禁止保護不足。

然而，此兩者在個別問題中通常是一體兩面，國家作為保障基本權的角色，在此兩者之間應該如何平衡？今天就從釋字第728號解釋與壯士們聊聊國家對於基本權之取捨與平衡。

▌釋字第728號解釋之爭點所在

釋字第728號解釋之審查標的為「祭祀公業條例第四條第一項前段之規定」（下稱本規定），也就是說，大法官須判定本規定所稱「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」是否合憲。

而本規定中提及之「規約」依循傳統之宗族觀念，大都限定以男性為派下員，多數情形致女性不得為派下員。這樣的情形，是否有違憲法第七條所保障之性別平等？

▌祭祀公業和派下員是什麼？

根據祭祀公業條例第三條之規定，祭祀公業為「由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」，其成員多為同姓宗親或親戚。而祭祀公業中之財產多以不動產居多，擁有祭祀公業管理權，通常等於享有一定程度之地方人脈。

而根據上開同條規定，派下員為「祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人」，其所擁有之權利則稱作派下權。然而，因祭祀公業所涉及之土地複雜，故其常因派下權不平等而產生糾紛。

▌大法官怎麼說？

大法官認為，祭祀公業的設立及存續，涉及設立人及其子孫的結社自由、財產權與契約自由。

又本規定中所提之規約涉及私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條、第十五條，及第二十二條對於結社自由、財產權、契約自由與私法自治的保障，原則上應予以尊重。

且祭祀公業存在於台灣社會已久，人民早已發展出一套彼此共同遵守的實踐方式。若積極用法律去規範人民應該如何運作，可能侵害人民長久以來的法律確信，也可能造成法秩序之動盪。

故雖本規定造成了「實質上的差別待遇」，然其形式上並未以性別作為認定派下員之標準，且為維護法秩序之安定與法律不溯及既往原則，仍應認為本規定合憲。

▌過度侵害與保護不足的拉扯

然而，這樣避免過度侵害結社自由與財產權等基本權利的同時，也造成了對婦女地位平等保護不足的問題。

事實上，真正的關鍵不在於派下員的資格，而在於女性繼承財產與持份，以及此身份及財產衍生之社經地位。若家族中之女性有意祭祀祖先（如繼承姓氏），卻單純基於性別無法獲得財產，可能與民法以特留份保障女兒之立意相左。

大法官亦在解釋文中提及本規定對於人民基本權保護不足之處，如祭祀公業條例第四條第一項後段之規定「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」

即是以性別作為認定派下員之標準，又其他規定雖已基於性別平等原則為相關規範，整體派下員制度之差別待遇仍然存在。

然國家基於憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項，應有促進性別地位實質平等之義務，又參酌聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」（CEDAW）之規定，對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐不同性別地位之實質平等。

▌合憲非難

這種情形一般稱作「合憲非難」，即該規範目前雖合憲有效，但仍具有違憲疑義，大法官通常會在判決理由中提醒立法機關該法規應與時俱進，適時檢討修正。

也因此，行政院及其他立委們為實現憲法所保障之性別平等精神，及配合「消除對婦女一切形式歧視公約」，保障女性享有平等法律權利，皆針對祭祀公業條例提出許多修正草案，希望就法律權益上實質促進性別平等。可惜這些提案最終都石沈大海，至今尚未通過。

▌不同意見

認為本案違憲的大法官們也提出了不同意見書。

羅昌發大法官認為，本規定表面上雖無歧視之文義，但我國社會以男性作為祭祀祖先之主體的傳統觀念已形成對女性之「結構性歧視」或「系統性歧視」。

羅大法官主張「其規定已超乎『間接歧視』之情形，而極為接近形式上之差別待遇或直接歧視。」並力持國家應積極消除對女性具有歧視目的、效果，及其對女性角色定型之偏見、習俗與慣行。

李震山大法官則表示，私法自治與法安定性並不足以構成排除平等之事由，私人間的法律關係不應基於私法自治而排除於基本權效力之外。

▌結論

釋字第728號解釋展現了多數大法官對法安定性與進步價值的取捨，多數意見選擇尊重現存的法秩序，以合憲非難的方式去處理。

對若以進步價值的角度論之，可能會對大法官的決定有所困惑及疑慮。然而，憲法貴為國家基本大法，更須尊重法體系，因為法律不安定，憲法也就不會安定哦！

換作各位壯士們，會如何取捨呢？歡迎在下方留言告訴我們！

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香港仍是一個小小的漁村及農村時，居住人口較少，未被殖民的香港開埠初期前，有三個族群早在香港生活。
1.香港圍村（圍頭）人，早在唐宋時已開始在香港新界定居，是新界原居民。2.客家人，11世紀時，他們移居華南，17世紀時從廣東山區移居新界。3.蜑家（水上人／漁民）估計是遠古百越族的越人遺裔，和珠三角的漢族同化，早已在香港水域內、外生活、定居、捕魚，是香港最早期的原居民，英語的「Hong Kong」即譯自蜑家話。各族群皆有自己的語言，如圍頭人講圍頭話；水上人講蜑家話；客家人講客家話。其中，圍頭話和蜑家話都是粵語的分支，與當今香港的主要語言廣州話，同屬於粵語，基本相通。由於新界於1898年英國租借新界前，與九龍、新九龍、紅香爐島（香港島）同屬大清廣東新安縣管理（唐前曾名「寶安」，民國以後復用「寶安」）。「香港」、「新界」並非此地之原有名稱。除此之外，新安縣界域包含今天香港及深圳大部分地區。因此，新界原居民的籍貫順理成章寫作「廣東寶安」，與現在深圳原居民所寫的籍貫相同。客家人有編修族譜的習性，在追本溯源查客家人的姓氏族譜中，可以發現客家人源於漢族，是住在中國北方的居民。活動範圍約在今山西、河南、湖北間。經語言學家考證，客家方言最接近中原古音韻，其社會宗法制度、文化生活習俗、服飾衣著、信仰崇拜、風水迷信等方面類於舊中原。說到水上人，香港開埠以前有多少水上人，至今已很難稽考。一九四九年以前，珠江內河上的漁家都是過「水流柴」的生活，就是到處漂泊；開埠以前的艚船、渡船、鹽船是大船，一般漁船實屬珠海江水流柴一類的小艇。順治十八年 (一六六一年) 八月頒佈「遷海令」，命沿岸居民內遷，所有沿海船隻悉行燒燬，寸板不許下水，粵沿海居民盡入內地，香港居民無一幸免。直到康熙八年(一六六九年)正月頒令才容許沿海遷民遷回故土。由此可知，今天的香港水上人應該是康熙頒令後才從珠江三角洲一帶遷來香港。至於鶴佬人，鶴佬原稱福佬 (因「福」字的鶴佬方言發音近似粵語的「鶴」字)，先輩源自福建，其後聚居於粵東，即潮汕、海陸豐 (即汕尾) 和今日的惠洲縣區。在英國人到來之前，有不少鶴佬人已移居香港，大部分從事捕魚工作，亦有以農為業。現今除了一些由鶴佬人興建的廟宇外，其歷史遺跡留下不多。最容易讓人想起的，就是九龍城的福佬村道和長洲的學佬巷，而長洲的太平清醮也是以鶴佬人為主導的祭祀活動。客家嫁娶中的迎親俗，別具情趣。出嫁之日，新娘被打扮一新，與家人 同桌吃“告別餐”。飯後，新娘祭拜祖宗，拜別雙親，站在畫有八封太極圖的“米篩”上“過米篩”，換上新鞋，接著由父兄或長輩將她背上花轎（如今多是轎車），潑上一碗水，意為嫁出去的女兒如同潑出去的水，暗示夫妻要白頭偕老。這時新娘放聲大哭，以示不忘父母養育之恩。舊日，新嫁女都是坐花轎出嫁的，除了花轎，還有其他人員組成的迎親隊伍。迎親隊伍的最前頭，後面跟著媒人轎，樂隊，由兩個小孩坐的燈轎，然後是新娘的坐轎，最後是嫁妝隊，整個隊伍浩浩蕩蕩，引來大批看熱鬧的人群，更增添了熱鬧氣氛。傳說最早時曾有一迎親花轎過未剪綵的新橋，守橋人不讓通過，聰明的新娘下轎對守橋人說：“新人過新橋，百年夫妻萬年橋。”這話感動了守橋人，破格讓迎親花轎通過，後成了習俗，一直流傳下來。海陸豐鶴佬民系（閩南民系）傳統婚禮時，前往迎娶新娘的一個儀式是陸上扒龍船。昔日福佬人在嫁娶時，男家的女性親屬每以「扒龍船」迎親，但原本居於漁船的水上人近年陸續搬到公共屋邨，因已移居陸上，划艇迎親的風俗改由跳「龍船舞」代替。也會在其他喜慶活動如太平清醮、神誕等出現。