關於 著作權侵害認定原則 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

到國家音樂廳欣賞樂團的演出，由於防疫，梅花座位更寬視野也好，驚喜發現 #葉佳修 老師也在現場。葉老師是十分了不起的創作家，作詞作曲、製作編曲演唱，流行樂界各領域的音樂工作，經歷豐沛。一直到現在，老師仍持續創作中。

即使是面臨新冠疫情，有許多優秀音樂人還是一直努力不懈。音樂等藝文產業也是我們本來的強項，值得支持。除了有消費行動、改善產業環境外，對產業的相關知識有更多的了解，也是一種呵護。

就以近期本屆 #金曲獎 年度歌曲 #刻在我心底的名字 ，究竟有無 #抄襲 所引起的熱議，正是我們多認識 #智慧財產權體系 ，尤其是 #著作權 相關概念，藉以支持保護產業的最佳時機。

相較於其他主要智慧財產權類型，例如商標、專利等，著作權有許多不一樣的特色：

1. 著作權採創作主義，創作完成即取得權利；商標、專利則採註冊主義，須提出申請，經主管機關審查獲准註冊，始生效力。

2. 商標、專利原則上先註冊者有排他專屬權利；著作權則不排除相同或近似的內容，皆取得著作權，只要沒有”抄襲”事實即可。所謂的”抄襲”，在著作權法上是用 #重製 或 #改作 的概念來描述。至於有無違法重製或改作他人著作，法律實務上會用”有無接觸”及”內容是否實質相似”來做判定。

3. 商標、專利的權利人較為單純；著作權則相當複雜。例如我們聽到的一首歌，至少就含有有詞、曲、編曲、演奏、錄音、演唱等著作成分，而最終是以”錄音著作”的形式呈現在世人面前。

所以，當我們在討論”刻在”到底有無抄襲的時候，不能僅以聽起來某部分很像某首歌的某部分來認定，即使有喚起大家對其他歌的記憶或聯想，也不能直接就認為抄襲。畢竟，我們洗澡時隨口哼唱亂編的旋律，很可能在事後被外人檢驗與某些已發表的歌曲有相似之處，但事實上我們可能根本沒聽過(接觸)那些歌。你也可能會覺得某些曲風的歌聽起來很類似，很多歌甚至可以接來接去還很順耳。所以到底有無侵害他人著作權，最後仍然要經司法依前述”有無接觸”及”內容是否實質相似”的抽象原則來判定，而這兩個不確定法律概念的認定都需要經過雙方精細的辯證，恐無一成不變的鐵律(例如幾小節相似或百分之幾相似)。許多前輩音樂人善意的評論或提醒，是基於對藝文產業環境的愛護。而若有進行至司法程序的案子，必須說，可能是既細膩又冗長的過程。

再者，大家質疑”刻在”抄襲的成分其實是”曲”的部分，評論的對象理應針對作曲者，而非演唱者，只是演唱者比較紅而已。我們常會說這是某人的歌，其實嚴謹地說是某人唱紅的歌，或某人的主打歌，或是某人做的曲。同樣的，為了搞清楚到底有無抄襲英文歌 #Reality ，有人透過私訊問到了Reality原唱者的回應，真是鍥而不捨，不簡單。但我認為如果能問到Reality原曲作者的意見，或許答案會更貼切、更容易被司法機關接受。

我們也許不用這麼傷腦，就只要敞開心胸多欣賞多支持藝文的創作與演出就好。樂團今年還有實體和線上場次，參考參考喔！

2021/10/3 (日) 14:30 樂團將再度前往高雄衛武營演出
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＃可惜問錯人了

“刻在我心底的名字“的抄襲風波，昨天看到新聞有網友去問Reality的原唱的Richard Sanderson有無抄襲的問題？

Richard Sanderson的回答是：“....,apart from 2 lines of the chorus where there is a little ressemblance , I cannot say there is any plagiarism, it’s a very nice song.”

大意是”副歌有兩句有相似，我不能說有抄襲，這是首好歌。“

想說著作權是“不告不理”，所以原唱發話了，那也就不構成著作權上的侵權行為。

等一下，但問題是Reality的作曲家是Vladimir Cosma!

你嘛問錯人了吧！^_^|||

倒是好奇心起來，到底這“抄襲”在著作權法中要怎麼看！所以，做了點小研究。

“抄襲”兩字並不是著作權法中的法律用語，在台灣用的是“重製”，在音樂創作方面出現在第91條第1項的：“擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者。”比較大的問題是“重製”兩字要如何認定，“重製”時必然會做些修改，這就引發了一個爭議，有改過就沒有完全像，此時若從寬認定，對原著作權人不利；反之，從嚴認定又對新著作人不利。

這方面台灣的判例不多，所以有個2017年的文章用美國的“取樣”概念，來做為判案中的認定：

““2003年的Newton v. Diamond案中，第九巡迴上訴法院認可「微量取用」(de minimis use)原則，認為在有數十秒的取樣情形時，當一般聽眾不認為是挪用，即構成微量取用，並無實質近似，且若未取樣原曲之重要部分，亦不構成抄襲。

但2005年時，聯邦第六巡迴上訴法院在Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films案中，對微量取用的情形提出「明確性規則」(bright- line rule)，認為必須要取得授權方得取樣；

而美國最高法院則在1994年的Campbell v. Acuff-Rose案中，認為雖有擷取他曲旋律，但整體曲風不同時，採取轉化性原則，認為構成合理使用。””
(李祖劭, 2017.03, 流行音樂“取樣”之著作權概念, https://stli.iii.org.tw/article-detail.aspx?no=67&tp=5&d=7744)

另外，有個概念是常被大家所誤解的，就是並沒有“故意”，但能不能有“意外”，“意外”會不會算是侵權。

情境上還真可能“意外”相似，兩個人都會撞臉了，詞曲創作也難免會。但這就形成認定上的困難，新著作者即是有“借鏡”，但一口咬定我沒聽過，法律上對被告會有無罪推定，原告必須證明被告有罪。但用在著作權法上這一點又怪怪的，因為也只能就相似這塊，與創作的時間先後來舉證，但這無法證明“故意”。

那怎麼辦呢？

這時會有個“接觸”的概念：

“”所謂「接觸」，不限於以直接證據證明行為人有實際閱讀之事實，凡依社會通常情況判斷，行為人應有「合理的機會」或「合理的可能性」閱讀或聽聞著作人的著作，即足以構成接觸。“”(東華大學智財權專區, http://ipr.ndhu.edu.tw/index.php?option=com_content&view=article&id=104:2010-05-20-08-47-28&catid=39:2010-05-13-08-23-13)

所以，只要證明合理機會與合理的可能即可。

不過，即使真的很像，也可能認定成“平行的獨立創作”，這點在著作權的第10條所規範。

“”如果不同的作者間，偶然地創作出相同或相類似的著作，二個著作將各自擁有獨立的著作權，彼此間不會構成著作權的侵害，也不會產生所謂的「抄襲」情形。”“(智慧查找案例-全國法規資料庫, https://law.moj.gov.tw/SmartSearch/Theme.aspx?T=08&O=1.4)

寫到這，如果你還有在看，我真要佩服了，也很高興您願意花力氣去理解，邏輯有些龐雜，到最後出現這個“平行的獨立創作”，又把前面因“相似”而存在“重製”疑慮的假設推翻，這著作權法搞的你我好亂。

這最後還是要法院認證的，原則上“不告不理”，所以若原創作者不提告，那什麼事都沒有。而現在社會上討論的“抄襲”，其實也並不全然是“著作權法”上的觀念，而是社會的某種“正義”標準，自然會有“魔人”化的傾向。

寫了不少東西，算是個個人的習慣吧！要不是儘可能的不關心，一旦關心起來，最後就會儘可能認真的探討一下，比較合情合理的想法。

＃真要寫的合乎著作權法的要求寫起來就不太好讀
＃一堆引用出處說明呀

著作權法中的重製與改作

小花創作了一首歌曲，而小美聽到這首歌曲後，抄襲這首歌曲的旋律創造出自己的一首歌曲，然而兩者的歌曲在旋律上幾乎一模一樣，僅有少數的幾個旋律有做出更改，然而小美這樣接觸了小花的音樂著作後，所做出來有實質近似且實質近似程度不低的作品，小美抄襲的行為到底是屬於非法重製?還是非法改作?

Ｑ：甚麼是重製？甚麼是改作？
Ａ：依據著作權法第3條第1項第5款規定及同條第11款之規定：
重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。
改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。

Ｑ：抄襲是甚麼？抄襲是非法重製？還是非法改作？
Ａ：實際上，著作權法條文規定中並沒有使用「抄襲」這二個字，而最高法院對於抄襲有所定義：所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）
然而，這樣的定義，還是没有明確說明抄襲的行為到底是屬於非法重製?還是非法改作?還是包含
「重製」與「改作」？以目前較多數的見解來說，所謂的「著作抄襲」應該是包括著作「重製權」或「改作權」的侵害。

而就實務在認定個案是屬於重製權還是改作權的侵害問題上，主要會以較晚做出該作品之人是否有自己的獨立創作包含在新創作內來做判斷，意即較晚從事創作之人，就新的作品如果沒有獨立創作的內容，或獨立創作的內容未達到著作之要件在新的作品內，則這樣的抄襲行為，就屬於重製權的侵害；反之則為改作權的侵害問題。

從上可以看出所謂的重製並非完全相同才能稱為重製；而所謂改作，依著作權法所規定意旨指的是就原著作另為創作，故改作與原著作亦不相同，也因此重製舆改作間之界線是甚麼?在實務裁判上常常發生爭議。
Ｑ：這樣的爭議會發生甚麼問題?
👉「重製」與「改作」若没有明確的標準，可能發生「衍生著作」的認定問題：
依據著作權法第6條第1項規定「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之」，而縱使是非法改作，依據我國目前的實務見解認為，就非法改作的新著作一樣認為屬於衍生著作，以獨立之著作保護(但還是會侵害原著作權人之著作權)，此時重製與改作如果沒辦法有明確的標準，會衍生較晚創作之人的作品，是不是一衍生著作的問題。
👉法院認定行為人是「重製」或「改作」，二者之間刑度有不小差異：
著作權法第91條第2項及，對比92條的情況下，同樣意圖銷售或出租的情況下，當被認定屬於擅自「重製」他人著作而侵害他人著作權行為時可處6月以上5年以下的有期徒刑，然而如果是屬於「改作」則為3年以下有期徒刑，兩者適用除了法律到底要如何適用的問題外，兩者的刑度差異也不小。
👉依據著作權法第91條第3項、91條之1第3項及同法第100條之規定，倘非法重製物或改作物之載體為光碟時，涉及是否為非告訴乃論之罪之問題。

也因此，有智慧財產法院與地方法院法官認為「重製」跟「改作」的界線曖昧不明易生爭議，且無法使受規範者預見其行為之法律效果，為此多名法院法官以著作權法第91條第2項、第3項及第91條之1第3項本文規定所稱「重製」違反法律明確性原則，向大法官提起釋憲案。

Ｑ：大法官又是怎麼看「重製」跟「改作」？
Ａ：大法官解釋第804號解釋認為第91條第2項、第3項及第91條之1第3項本文規定所稱「重製」沒有違反法律明確性原則。
大法官認為：著作權法規定所稱之重製，係指重複製作而言，其意義並非難以理解，且與改作係將原著作之形式或內容加以改變，而有創作元素，亦明顯有別；又個案事實是否屬於上述重製定義規定所欲規範之對象，仍為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷，沒有違反法律明確性原則。

👉大法官認為行為人之行為究屬於非法重製或非法改作，應由法院就具體事實做個案判斷：
就部份個案屬於重製與改作之邊界問題，法官於個案適用法律規定時，本應為適當之解釋，以確定其意涵，並非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間與必要，且於任何個案之適用均應毫無疑義者，始符合法律明確性原則。法官於個案適用時，如遇少數邊界案例而有認事用法之疑義，應本獨立審判之權責，自行研究後而為裁判。此亦為司法院大法官與各級法院間，應有之權限區別及角色分工。

所以小美聽完小花所創作之歌曲，未經小花同意，創作出一首實質近似程度很高之作品的行為，到底是屬於非法改作?還是非法重製?就要回到小美就小花的原著作之形式或內容是否有加以改變，而有創作元素在裡面來認定，如果小美的創作只改變幾個小片段，其餘幾乎一樣的情況下，就比較容易被認定沒有創作元素，而屬於侵害小花的重製權。

⛔前情提要【原能會繼續包庇核工幫】
➡️去年5月，我揭發原能會耗費數千萬元，委託清華大學的三份核安研究報告，內容大量抄襲。當時我要求原能會追究到底，並對於侵害政府取得著作財產權的犯罪行為，依法提起告訴。
➡️過程中，原能會不斷包庇拖延。在3/14質詢時，原能會給的藉口是「經濟部智財局認定研究報告是公文，不屬於著作權法保護」。

⛔今天質詢重點

➡️我事後檢視相關函文，經濟部智財局根本沒說「研究報告是公文」。謊言被戳破的原能會，今天改口跳針。

➡️由於侵害著作權是告訴乃論罪，我數度提醒原能會告訴期只有6個月，但原能會不斷拖延。我詢問：「告訴期被拖過了，誰該負責」。今天，原能會說「告訴期間」還沒過，我詢問「那何時要提告訴？」原能會主委不敢答覆。

我不會因此放棄，浪擲納稅人數千萬拿去亂搞，必須有人負責。原能會醜陋的包庇，責任一定要追究到底。

附註：

2019-4-22 請問蔡英文總統：您也震怒嗎？
https://reurl.cc/Z27j3

2019-3-14 教育及文化委員會：寧願踐踏原則、也要包庇犯罪的原能會
https://reurl.cc/9WovY

2018-10-15 教育及文化委員會：核安研究報告互相抄襲 原能會繼續擺爛
https://reurl.cc/Dxnjj

2018-5-10教育及文化委員會：原能會浪費數千萬還包庇
https://reurl.cc/ppnrQ

2018-5-4 行政院長能源政策專案報告
https://goo.gl/ZgZy7q