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【法律一分鐘】商標反向混淆
作者：盧偉銘律師/蘇姵蓁
商標反向混淆理論係源自美國，在具有先後兩註冊商標之情形下，後商標權人為市場上處於強勢地位或著名之一方，可能使消費者產生一種先商標權人所提供之商品或服務是源自後商標權人之錯誤印象，進而致生混淆誤認。
著名案例如針對愛迪達（Adidas）於我國註冊之「adidas＆3-stripe device」商標申請評定，其認為該「三斜線圖」與其先註冊之將門（JUMP）商標「三斜線與圓點圖」相近似。惟我國實務目前不採取反向混淆誤認之見解。
(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)
上一次的文章提到有關著名商標的保護問題，由於著名商標需要投入的資源，故不論是國際公約或是我國法律，對於著名商標之保障相比一般商標是比較多的，然而怎麼樣的情況才算是著名商標呢?
在判斷一個商標是否為著名商標時，實務上到底會參考哪些依據來認定商標是否為著名商標呢?
按我國商標法第 30 條第 1 項第 11 款著名商標保護審查基準之規定，我國在審查商標是否為著名商標時，認定的參酌因素如下
【一】商標識別性之強弱：
識別性愈強的商標，自然會給予消費者的印象也就愈深刻。
【二】相關事業或消費者知悉或認識商標之程度：
相關事業或消費者知悉或認識商標之程度，此處所指的相關事業係指商標或標章通常或可能接觸，所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言，並不以要求所有事業或消費者已多數了解。
【三】商標使用期間、範圍及地域：
藉由檢送商標使用期間、範圍及地域的證據資料，可推論商標是否已達相關事業或消費者普遍認知的著名程度，其著重於商標權人實際所從事的商業活動。一般來說，商標使用的期間愈長、範圍及地域愈廣泛，該商標即愈有可能達到相關事業或消費者普遍認知的著名程度。
【四】商標宣傳之期間、範圍及地域：
商標宣傳之期間愈長、範圍及地域愈廣泛，該商標原則上愈有可能達到相關事業或消費者普遍認知的著名程度。但是如果商標宣傳的程度非常密集廣泛，如透過廣告、宣傳品或電子媒體（包括網路）等在全國密集的刊登與播送，即使商標宣傳之期間不長，該商標仍有可能達到相關事業或消費者普遍認知的著名程度。
【五】商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域：
有關著名之認定，據爭商標權人通常除檢送據爭商標實際之使用證據外，也檢送國內外之相關註冊資料加以佐證。商標在世界各地是否申請或取得註冊及其註冊之多寡及期間，得作為認定該商標是否為著名的參酌因素之一。商標在世界各地申請或取得註冊愈多、期間愈長，愈有可能作為該商標於市場上廣泛使用的佐證，進而愈有可能有助於認定該商標已達到相關事業或消費者普遍認知的著名程度。
【六】商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形：
商標成功執行其權利的紀錄，例如曾經異議審定書、評定書、訴願決定書或法院判決書等認定為著名之情形。又考量此項因素時，需注意其成功執行其權利的時間點，因著名商標之著名性會隨時間之經過而有所變動，若其成功執行其權利的時間點，距離處分時過為久遠，例如曾經行政或司法機關認定為著名商標的時間點，距離處分時已超過3年，此時，是否仍屬著名商標，就須參酌其他相關證據加以判斷。
【七】商標之價值：
原則上，商標之價值愈高，該商標為相關事業或消費者普遍認知的可能性愈高。
【八】其他足以認定著名商標之因素：
上述各項認定著名商標之參酌因素係認定著名與否的例示，而非列舉要件，且個案上不必然呈現上述所有參酌因素，應就個案具體情況，考量足資判斷為著名的參酌因素。
可能有些人會想著名商標要達成這麼多要求?好難喔!
確實要達成著名商標，不是一件容易的事情，但並不是要求商標要達到所有的情況才屬於著名商標，而是綜合上述情況參酌，例如商標可能註冊時間不長，但透過商標權人自己的創意、投入的資源與精神、商業運作順利等情況，在短時間內即使相關消費者或事業廣為知悉自己商標，而達著名商標的情況發生。
【中國山寨版無印良品勝訴，正版商標該怎麼保障權益?】
最近在中國山寨版無印良品對正版的無印良品提告侵害商標權，終審法院判決山寨版無印良品勝訴。其實這個商標在2001年就已經被搶先註冊走，無印良品公司也在不久後提出異議，但商標局決定維持山寨的商標。
為什麼中國商標局會做這樣的決定呢?中國的商標法中有沒有註冊保護原則呢?
因為這跟我們直觀的想像太不一樣了，所以我們找了中國的判決來看！
🎸商標採註冊保護原則
先說，在我國商標採取「註冊保護原則」。原則上就是先搶先贏，因為智慧財產局沒有辦法知道全世界所有的商標，所以只能對於已經有註冊的商標來判斷。
但如果你是著名商標而被搶先註冊了，就還可以利用異議或評定的方式來保障自己的權益。
🎸著名商標是什麼?
那究竟什麼是著名商標呢? 著名商標就是指這個商標即便是外國商標，而且在台灣並不使用，但對於國內消費者來說已經很有名了，還是屬於著名商標。如果商標是著名商標，那麼申請異議或評定之後，抄襲的商標就應該要被撤銷!
🎸中國的商標法
其實在中國的商標法也有跟我國一樣的規定，他們叫做「馳名商標」，也就是如果被認為是馳名商標，卻被其他人搶先註冊了的話，可以透過異議的程序來申請撤銷抄襲的商標。
那現在來看看這個案子，無印良品在世界各國相當有名，是不是屬於著名商標呢?為什麼正版的無印良品會被判敗訴呢?在當初無印良品的公司異議，經過漫長的程序後，因為被認定所提出的證據僅證明無印良品有在香港有名，但沒辦法證明無印良品在中國內地也有足夠的知名度，所以被認為不是屬於中國的著名商標，所以沒辦法撤銷抄襲的商標。
而在沒有撤銷山寨無印良品商標的情況下正版的無印良品去使用這個商標，就是侵害了這個山寨無印良品的商標權，所以法院判決山寨版的無印良品勝訴。
泮溪酒家是一間位於廣東省廣州市西關的傳統酒樓，地處龍津西路、荔灣湖畔，為大型的園林酒家及國家特級酒家、中華餐飲名店。因附近有5條小溪，其中一條叫「泮溪」，故此以「泮溪」命名，與北園酒家、南園酒家合稱為廣州三大園林酒家。店址是南漢時期劉鋹的禦花園昌華苑故地，昔日也是荔枝灣水泮。1947年由泮塘人李文倫同李聲鏗父子創辦，兩個人占過半股份，另外有兩個人合股。當時中山大學一個教授就提議起名泮溪，於是就命名為泮溪酒家。初時規模較小，大概有兩百幾個位，是用杉木、松皮搭起的鄉村小酒家，銷售的食品主要是以當地特產——泮塘五秀為原料的菜式和點心。1958年由政府投資擴建，由著名園林建築專家莫伯治設計，1960年7月復業，占地1.2萬平方米。有迎賓樓、萬壽宮、碧波廳等40個餐廳及食街、點心座、商場、旅遊工藝部。文革期間，泮溪改名叫友誼飯店。1972年，國家領導人李先念要接待尼泊爾首相比斯塔，當時比斯塔點名要去泮溪，顧及名字不妥，酒家就此恢復原本招牌，而當時大多數餐飲店仍未脫離此狀。1990年代後期，經營逐漸走下坡。2005年8月由荔灣區政府接管，11月24日發布招商公告，但未能成事。 2006年8月，香港四洲集團以3800萬元奪得泮溪酒家99％產權，當年12月停業重新裝修。2008年2月3日重新開業，改行高檔路線。1996年被授於「中華老字號」；1997年被評定為「國家級特級酒家」；1998年被譽為「廣州市著名商標」。2005年6月被公佈為廣州市登記保護文物單位。酒家內貴賓樓在2015年8月19日被公佈為廣州市文物保護單位。佈局是園林酒家，薈萃江南特色及裝飾藝術精華，外圍粉牆黛瓦與緣簷輝映；內部長廊迂迴，樓台層疊，酒舫廊座，泮島環水。食品集多種菜系、不同風味於一體的美食園。招牌小吃有馬蹄糕，蝦餃，娥姐粉果等。
