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【黃浩銘就「五‧一限聚令案」自辯之結案陳詞】
全文連結📄：https://bit.ly/36BBDln
案件編號：ESFS 7 / 2020

一、本人被控一項「參與受禁群組聚集」，違反香港法例第599G章《預防及控制疾病（禁止羣組聚集）規例》（以下簡稱《規例》）第6(1)(a)及6(2)條。

二、根據《規例》第6(1)(a)及6(2)條：

(1)如有受禁羣組聚集進行，每名以下人士均屬犯罪 ——
(a)參與該聚集的人……
(2)任何人犯第(1)款所訂罪行，一經定罪，可處第4級罰款及監禁6個月。

三、首先，我必須清楚說明立場，我並不是挑戰《規例》的合憲性，而是挑戰控方對於《規例》的詮釋。我認為，《規例》本來就沒有「共同目的」立法意涵，否則一早明文規定，在《基本法》賦予我們的示威權利下，這種詮釋及執法行動都是違憲的。

四、另外，我接納及支持黃宇逸大律師及詹鋌鏘大律師就法律觀點的陳詞。

五、簡而言之，本案爭議在於：
一. 相距1.5米或以上社交距離的不同群組若有共同示威對象和訴求（共同目的），是否同樣屬於「受禁群組聚集」？
二. 如是，該等限制是否不合比例限制《基本法》及《香港人權法 案條例》所賦予的示威權利？
三. 行使公民權利是否合理辯解可予免除刑責？

六、根據《基本法》第27及39條：

第二十七條
香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。

第三十九條
《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。

以及香港法例第383章《香港人權法案條例》第16及17條：

第十六條
意見和發表的自由
(一)人人有保持意見不受干預之權利。
(二)人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。
(三)本條第(二)項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限 ——
(甲)尊重他人權利或名譽；或
(乙)保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或風化。
[比照《公民權利和政治權利國際公約》第十九條]

第十七條
和平集會的權利
和平集會之權利，應予確認。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。
[比照《公民權利和政治權利國際公約》第二十一條]

七、以上條文均清楚說明公民擁有發表自由和示威集會等權利，而我亦當然同意該等權利和自由並非絕對。同樣，限制權利及自由的權力更加不是絕對，甚至法庭應該寬鬆詮釋憲法保障港人的自由權利，終審法院曾在吳恭劭案（HKSAR v Ng Kung Siu [1999] 2 HKCFAR 442）中明言：

「41. 發表自由是民主社會的基本自由，也是文明社會及香港的制度和生活方式的核心。法院對其憲法性的保障必須採納寬鬆的解釋。這種自由包括發表大多數人認為令人反感或討厭的思想，及批評政府機關和官員行為的自由。

42. ……特別是須要充分理據支持的究竟是一個廣泛的限制，還是一個有限度的限制。限制的範圍越廣，便越難提出充分理據支持。

46. ……在考慮一個限制的範圍時，對發表自由的權利所施加的任何限制都必須取其狹義解釋，這是早已確立的法律原則……」（粗體為本人所加）

八、而楊美雲案（Yeung May Wan & Others v HKSAR [2005] 8 HKCFAR 137）中，終審法院在首段亦開宗明義：

「示威自由是一項憲法權利，與言論自由緊密相連。這些自由當然涉及表達可能被視為令人不快或甚至冒犯他人的意見的自由，或表達可能被視為對當權者作出批評的意見的自由。這些自由是香港的制度的核心，而根據已確立的原則，法庭應對憲法就這些自由所作的保證作出寬鬆的詮譯，使香港市民能盡享這些自由。」（粗體為本人所加）

在判辭第43段亦提到：

「法律試圖根據合理性的規定，在各名公路使用者的可能互有衝突的利益之間取得平衡。某種造成阻礙的個別情況是否超出合理的範圍，乃屬事實和程度的問題，並須視乎所有情況而定，包括該阻礙的範圍和持續時間、發生的時間和地點、作出有關行為的目的……」（粗體為本人所加）

換言之，如果因為公共衛生理由對自由施加限制，控方必須證明其必要性，以及該限制必須符合比例（相稱性），力求取得平衡。

九、控方率先提及的梁志洪案（控方典據3），我認為對本案而言並無任何參考價值。首先，梁志洪本人並無律師代表，只是在非宗教式誓詞中提及《規例》與《基本法》廿七條及廿八條相抵觸，一如周家明法官所言，他「並沒有進一步提出任何理據以支持他的主張」。縱使周家明法官在其後指透過「相稱性分析」認為《規例》合憲，但正如我早前所言，我並非挑戰《規例》的合憲性，只是挑戰律政司一方對《規例》的詮釋。

十、我必須再次申明，依我理解，律政司一方的立場是，我等即使8人分為兩組，每4人一組，又即使相距1.5米或以上，都因為有「共同目的」而被警方視為同一群組，並因超過受禁群組所限而被檢控。當我們閱讀控方結案陳詞當中提及「有關限制」的時候，應該以這個執法標準來理解，而非《限聚令》本身，所以當我們說要運用「相稱性」驗證標準時，要時刻記住現在律政司及警方所提出無間距、無定向「共同目的」的嚴苛限制（或執法標準），是否追求合法目的，是否與合法目的有合理關連，是否沒有超越達到合法目的所需，或者是否屬於控方所主張的驗證標準—「顯然缺乏合理基礎」。

十一、當我們以「相稱性」驗證的時候，正如控方所言，都應先考慮《限聚令》的背景及原因。控方在其結案陳詞中所引用人權事務委員會在關於《公民權利和政治權利國際公約》第二十一條（和平集會權）（比照《香港人權法案條例》第8條中《香港人權法案》第十七條）的第37號一般性意見（2020年）的指引（控方典據12）：

「四. 對和平集會權的限制
…
45. 例外情況下，可以為保護“公共衛生”而施加限制，例如在傳染病爆發，集會存在危險的情況下。這一點也可適用於集會期間的衛生狀況給廣大公眾或參與者自身帶來重大健康風險的極端情況。
…
59. 一般而言，締約國不應限制參加集會的人數。凡此類限制，只有在與第二十一條規定的限制的正當理由明確相關的情況下才可接受，例如，出於公共安全考慮規定了體育場或橋樑的最大人員容量，或出於公共衛生考慮規定了要保持物理距離。」（原文為簡體字，粗體為本人所加）

我請法庭留意第45段「帶來重大健康風險的極端情況」，以及第59段「出於公共衛生考慮規定了要保持物理距離」這兩句。今天我們香港是否遭遇「重大健康風險的極端情況」呢？有些人說是，有些人說不是，但觀乎本案事發日期2020年5月1日，控辯雙方均無爭議的事實，就是案發當前最近期本地確診個案錄於4月19日，換言之，由4月20日開始至案發當天5月1日，足足已是12日連續零確診。

十二、或者，可能有人會認為零確診不算甚麼，因為可能5月2日就再次大爆發，或許就是我們這班示威群組累事的。很可惜，在疫情爆發至今，染上肺炎的有「國慶群組」、「跳舞群組」，就是沒有「示威群組」或「投票群組」。

十三、拜讀控方交付法庭的立法會文件（控方典據15）清晰可見，食衛局在5月9日向立法會表示，行政會議在2020年5月5日（即案發後4日）建議更改《規例》由4人改為8人，食衛局更道明「自2020年4月初起，本港的確診個案逐步減少，反映這些措施初見成效。一般而言，香港已成功『撫平曲線』……」，又提到7個建議放寬措施的原因，當中包括「本地個案數字偏低」、「市民個人衛生方面的警覺度甚高」等等。食衛局的結論是「固然，制定群組聚集的人數限制並無絕對科學標準，我們考慮到相關社會經濟因素及最新公共衛生風險後，決定提升群組聚集的人數限制至不多於八人」。

十四、如是這樣，到底我們還是否「重大健康風險的極端情況」呢？即使法庭仍然認為是「極端情況」，那麼該《一般性意見》又有沒有甚麼提示呢？就其第59段，答案顯而易見。即使締約國有公共衛生問題，有「重大健康風險的極端情況」，需要限制部份人權，但該《指引》已舉例說明「出於公共衛生考慮規定了要保持物理距離」，而不是一刀切阻止有合理間距的示威。

十五、如果真如控方所言，法庭應考慮聚集人士的「共同目的」，而非單純考慮聚集距離（我會理解控方其實是毫不考慮），那麼就會出現無論是2米至10米距離，都不得有共同訴求的示威，否則均可被視為「受禁群組聚集」的怪現象，這樣嚴苛的限制看來與《指引》所提及的「出於公共衛生考慮規定了要保持物理距離」並不相符，甚至是曲解《限聚令》想達至減少社交接觸的立法原意（控方典據14）。而如果此例一開，標準提得這麼高，其他公眾活動包括睇樓、拜山、行花市、太平清醮等則無一倖免，牽連甚廣，更影響市民大眾的生活。

十六、控方花了不少篇幅去描述武漢肺炎如何在各地爆發，但卻又不全面地向法庭交代案發背景，甚至借用《香港人權法案》「任何人之生命不得無理剝奪」的條文，暗指我們示威會為其他人包括公眾、記者和警員帶來染病風險，甚至死亡。其實在控方主問中，與韋高級督察惺惺相惜，答問中亦有類似見解。為此，我必須嚴正駁斥歪理。首先，根據大眾常識，傳染病只會考慮距離，而不是身份、職業、年齡、性別。如果我們示威為記者警員帶來死亡風險，那我可不可以說律政司起訴我們，讓我們足足有四天在封閉空間之中，同樣為法庭、在場記者警員及公眾帶來死亡風險？示威者有示威者的選擇，同樣，警員或記者都可以按他們的分工而作出相對的防疫措施，正如目前封區一樣，都是各自防備，保持間距。當日我們和平示威，戴上口罩，保持社交距離，正是既要表達意見，亦是顧及在場所有人士的公共衛生。

十七、當我們竭力在表達意見和公共衛生方面取得平衡時，到底警員做甚麼？韋高級督察在我們仍未開始遊行之前，已經預先警告我們「……無論你哋稍後時間用一個集會或者遊行嘅方式去進行一個嘅群組聚集，亦係屬於……為咗『共同目的』嘅話，亦係屬於一個受禁群組聚集嘅……」另外，韋高級督察亦坦言只有考慮公共衛生及我們有否違法，完全沒有考慮我們本來的示威權利，亦承認沒有積極協助我們表達意見，承認只是叫我們離開和解散。

十八、根據梁國雄案（Leung Kwok Hung & Others v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 229）：

「16. ……政府在作出任何限制時，顯然有責任提出理由以作支持。這種對於涉及基本權利的憲法覆核的處理方法，既已獲本院採納，亦與許多司法管轄區所依循的方法相符。不用說，在一個法治社會中，法庭必須銳意地保護各項基本權利，而且必須嚴格地審查任何可能對該等基本權利施加的限制。

…
22. 在討論施加限制的憲法規定之前，必須指出和平集會權利涉及一項政府（即行政當局）所須承擔的積極責任，那就是採取合理和適當的措施，使合法的集會能夠和平地進行。然而，這並非一項絕對責任，因為政府不能保證合法的集會定會和平地進行，而政府在選擇採取何等措施方面享有廣泛的酌情權。至於甚麼是合理和適當的措施，則須視乎個別個案中的所有情況而定。」（粗體為本人所加）

十九、終審法院明確指出政府有責任積極協助示威者表達意見，縱使有廣泛酌情權，視乎個案而定，但在本案中，韋高級督察清楚說明只考慮我們是否違法，以及公共衛生，因其對《限聚令》的錯誤理解而完全沒有顧及我們憲制保護的自由，沒有顧念法庭銳意保障的基本權利，令人失望。

二十、奇怪的是，在我呈堂的片段（證物D3-2），配合韋高級督察的證供，控方亦不爭議，確認在2020年4月8日同樣是社民連及工黨到禮賓府的示威卻未受阻撓，沒遭檢控。韋高級督察作供指，警方在《規例》實施的初期基於公眾對新法例未必熟識而會採取不同執法行動，包括發出提醒信，在現場勸喻及警告，同時亦表示如受禁聚集持續發生，會再作出票控，甚至拘捕。然而，在案發當日，當社民連及工黨被票控後，陳淑萍總督察卻一直容許社民連及工黨到公民廣場（亦即政府總部東翼前地）示威，雖然有爭議社交距離，但最終仍然容許兩個不同組織或群組在公民廣場繼續表達意見，完整讀畢聯合聲明，亦沒有作出其他檢控行動。

二十一、由此可見，「初期鬆後期緊」的說法完全站不住腳。反而，我們可以見到不同高級警員就《限聚令》作出截然不同的決定和安排。雖然我們沒有證據確認陳淑萍總督察是否有考慮過我們的示威權利，但肯定案發當日，以及4月8日警方沒有完全禁止示威，因此我等認為警方應該會以同樣手法處理，對此有合理期望，雖無作供，但屬合理推測，不辯自明。而且，我不認同警方就法律可以有截然不同的決定或觀點，既然控方一直指限制必須依法規定（prescribed by law），那麼，法律就不可能時鬆時緊，在每個警員身上有不同演繹，否則公權力將很可能會被濫用，成為貪腐的溫床。

二十二、《限聚令》的立法原意是減少社交接觸，控制疫情傳播，而不是禁止示威，或嚴苛地收緊示威人數，限制表達權利。如是者，控方所詮釋《限聚令》的限制是追求合法目的嗎？不論如何距離，只要共同目的，一律檢控，變相收緊表達自由，如此嚴厲廣闊的控罪，與《限聚令》的防疫目的有合理關連嗎？

二十三、控方指《限聚令》只是臨時措施，只是限制行使表達及集會自由的形式，沒有限制其實質內容，示威者仍然可以在互聯網或社交媒體上發表意見，如果是這樣，示威可以網上示威，庭審何不又全都改作網上處理？控方言下之意，是否認為在蝸居斗室劏房的基層市民應在網上示威？這是否律政司的觀點？我要很痛苦地告訴你，不少基層市民，連上網的機會也沒有呢！

二十四、如韋高級督察所言，我們乃是「一如以往」地在勞動節示威，表達意見。在我多年參與的五一遊行，不少勞工團體都可以走到街上表達意見，數以萬計熱愛社會的群眾努力爭取集體談判權，標準工時，全民退休保障，提高最低工資等等，街頭才是他們可以互相聲援打氣，在勞苦中吐冤鬱的地方。去年職工盟一早已向警方提出不同方案處理大型遊行，例如流水式遊行，又或像以色列特拉維夫民眾在保持社交距離的情況下示威，但都被一一否定，最後未能得到《不反對通知書》。於是，我們兩黨堅持走到政總表達意見，此舉非只形式，親身到現場宣讀聲明，本身也是內容的一部份，如果連8人分兩組，4人一組分開1.5米以上距離的示威都不容許，試問這個限制還在達致合法目的的所需程度之內嗎？其限制恐怕已遠超所需吧？於我而言，如此嚴苛的要求，也是「顯然缺乏合理基礎」！

二十五、如果法庭並不接納我以上的陳詞，我亦請法庭再三思量根據《規例》第7條，接受我們行使公民權利乃屬合理辯解，作為免責辯護。控方指出，我等示威無可避免增加公共衛生風險，不但吸引不少記者採訪，警方亦要派出警務人員維持秩序，如果法庭接納示威權為合理辯解，將大幅削弱《規例》的效用，控方認為法庭需在考慮我等示威權外，也要考慮大眾的生存權。正如我之前所言，控方意思的潛台詞，就是沒有示威，沒有風險。如是這樣，其實政府當局應該取消《規例》的附表1，取消所有豁免羣組聚集以達至更低風險，否則都會削弱《規例》的效用，危害公眾的生存權。

二十六、當我們的終審法院曾聲言「發表自由是民主社會的基本自由，也是文明社會及香港的制度和生活方式的核心」的時候，律政司竟然說法庭銳意保護的自由影響公眾生存權，不值一顧。我們看看當時可獲豁免的群組：每天都有數以十萬計乘坐公共交通及工作者，政府當局甚至容許20人有「共同目的」地參與婚禮，卻竟然不容許只有8人的示威？究其實，當政府制定法例時，亦非一刀切禁止所有社交活動，每個方面都會權衡輕重，例如法庭、醫院、工作間等獲得豁免，以免影響公共服務及經濟，每個部份都有一個秤去量度到底值不值得有豁免，保障市民權利。我不想猜測為何如此重要，法庭銳意保障的自由未有在豁免名單之上，但我認為法庭有責任遵從終審法院所訂的理想和原則，為公眾守護珍貴的權利和自由。

二十七、我再一次表明主張，在《基本法》賦予示威權利的前提下，即使我等有「共同目的」示威，《規例》理應容許我等以1.5米或以上間距表達意見，以此套用本案，則很明顯本案並未有任何「受禁群組聚集」；如果，總人數超過30人的遊行或超過50人的集會則應由《公安條例》處理，則不是本案範圍。

二十八、在上年至今，社民連和工黨多次向政府要求設立失業援助金，但林鄭政府依然固我，無動於衷。現在，失業率已高達6.6%，接近25萬人失業，14萬人就業不足，差不多40萬人生活在失望和恐懼之中。在疫情期間，他們不僅失去上街表達意見的機會，連他們的生存權也受到真正的威脅。若果我們真的重視生存權，應該推動失業援助金，應該為標準工時、集體談判權立法，而不是假生存權之名，行打壓示威之實。

二十九、子曰：「過猶不及」。我固然明白示威權並非絕對，唔係大哂，但我亦不希望我們的示威權遭到無理踐踏，完全被無視。《限聚令》亦應如此，如果其原意乃是減少社交接觸，控制疫情，就肯定可以容許相距1.5米或以上的聚集，不管其有否「共同目的」。我不介意因《限聚令》而遭受懲罰，但我介意政府輕視人權，漠視民生。綜合以上所言，我認為控方從來沒有考慮我在本案中的憲制權利，其所作出的限制不但未能追求合法目的，沒有合理關連，更超越達致合法目的所需的程度，亦顯然缺乏合理基礎，未能通過「相稱性」考驗，其對《限聚令》的詮釋及執法行動實屬違憲，而我亦因其憲制權利，有合理辯解作為免責辯護，因此請法庭撤銷傳票，判我無罪！

第三被告人（無律師代表）
黃浩銘
二零二一年一月二十八日

「為什麼要在學校衛生法23條明定，豬牛一律採用國內在地食材」
　
今天在教育文化委員會，我與王婉諭、 立法委員 陳椒華 接力出席，捍衛時代力量的修法版本。也很感謝朝野立委，正面支持時力務實可行的提案，共同捍衛校園食安。

在這邊，跟大家解釋時力版本的思考，在學校衛生法23條規定「 如使用豬肉、牛肉之相關產製品，一律採用國內在地食材」；搭配增訂27-1條的罰則，讓萊豬萊牛無法進入校園。
　
#為什麼函釋不夠要修法
　
憲法上的法律保留原則，要求本質上重要的事物，應該要由法律來規定。所以，法律規定會比行政機關的函釋更穩定，讓人民有可預測性。這是第一個理由。
　
#正面表列能夠凝聚朝野共識
　
時力的版本採用「正面表列」的方式：「 如使用豬肉、牛肉之相關產製品，一律採用國內在地食材」。明確把我們立法的目標說明出來：校園採用國內在地食材，當然我們的孩子就不會吃到吃萊豬萊牛。
　
#搭配罰則引入行政管制
　
為什麼要有罰則？原因很簡單，如果學校跟營養午餐業者在契約上發生紛爭，有罰則，行政機關才能介入，進行必要的行政管制。對於校園食安的保障，才能確保行政機關的介入權力。

裁判字號：
最高行政法院 108 年度判字第 396 號 判決
案由摘要：
鐵路法
裁判日期：
民國 108 年 08 月 12 日（重要判決值得注意！）
裁判要旨：
一、刑罰與行政罰相較孰輕孰重，雖然各國立法例或學說容或有不同的見 解，惟我國立法者業已於行政罰法第 4 條、第 26 條規定及其立法 理由中，認定無論從行為的情節輕重、違反社會性或法益侵害的程度 及懲罰的作用等方面而言，刑罰均屬較行政罰為重的制裁。又立法政 策改變，就同一行為的處罰由「刑事罰」變更為「行政罰」，屬法律 的變更，且未改變其行為的可罰性，至其新舊法律的適用，應依行政 罰法第 5 條所定的「從新從輕原則」予以決定。
二、刑罰與行政罰同屬對不法行為的制裁，基於法治國下的法安定性及信 賴保護原則，必須行為人於行為時對於何種行為應受如何的制裁有所 認識或有預見的可能性，始得在該法律效果的範圍內依法對其加以懲 罰。是以，無論刑法第 1 條所定的罪刑法定主義或行政罰法第 4 條所定的處罰法定主義，都是建立在行為時的法律有明文規定刑罰或 行政罰的構成要件及其法律效果的基礎上，而且對行為人的制裁，亦 應在行為時法律所明定的法律效果範圍之內，方不會使行為人擔負其 行為時法律所未規定的責任，致其遭受無法預見或預計的懲罰。
參考法條：行政罰法第 4 條、第 5 條、第 26 條
最高行政法院判決 108年度判字第396號 上 訴 人 林建均 訴訟代理人 鄭敦宇 律師 被 上訴 人 交通部 代 表 人 林佳龍 訴訟代理人 孔繁琦 律師 林俊宏 律師 吳篤維 律師 上列當事人間鐵路法事件，上訴人對於中華民國107年8月21日臺 北高等行政法院107年度訴字第432號判決，提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決廢棄。 訴願決定及原處分均撤銷。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由 一、被上訴人的代表人於案件繫屬本院後的民國108年1月14日變 更為林佳龍，已經其具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、被上訴人以上訴人與訴外人羅仕鑫共同於102年3月至4月間 加價販售交通部臺灣鐵路管理局（下稱「臺鐵」）北埔站至 蘇澳新站及新城站至蘇澳新站間的團體火車票（下合稱「臺 鐵團體票」）計11,440張，違反67年7月26日修正公布的鐵 路法（下稱「67年鐵路法」）第65條規定，上訴人於103年 10月15日（原判決植為13日）始接獲臺灣花蓮地方檢察署（ 下稱「花蓮地檢署」）檢察官為不起訴處分，認依行政罰法 第27條第3項規定，尚未逾行政罰的裁處時效；鐵路法第65 條於103年6月18日修正時由刑罰改為行政罰，按法務部104 年4月14日法律字第10403501650號函示，於103年修法前的 違法行為，依行政罰法第5條規定從輕處罰原則，適用103年 修正後行政罰的規定裁處，乃依103年6月18日修正公布的鐵 路法（下稱「103年鐵路法」）第65條第1項規定，以106年9 月29日交路監（一）字第1069700104號裁處書（下稱「原處 分」）處上訴人出售車票價格1倍的罰鍰計新臺幣（以下如 未特別指明，均同）1,143,700元。上訴人不服，提起訴願 ，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起 本件上訴，並聲明：原判決廢棄；原處分及訴願決定均撤銷 。 三、上訴人起訴的主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決 所載。 四、原審為上訴人敗訴的判決，是以：
（一）上訴人與羅仕鑫意圖謀利，以代訂臺鐵火車票方式，由羅 仕鑫提供其女之國民身分證統一編號交付上訴人使用，由 上訴人上網向臺鐵申請團體票訂票商店代碼，於102年3月 至4月間以電腦訂票程式訂購臺鐵團體票計11,440張，由 羅仕鑫以每張車票加價10元的代價出售給花蓮地區各大藝 品店，上訴人與羅仕鑫共同將所購臺鐵團體票以加價方式 出售的違規行為，堪予認定。又上開違規行為違反67年鐵 路法第65條規定，惟該規定業於103年6月18日修法，將上 開違規行為除罪化，改為行政罰，故上訴人與羅仕鑫所犯 67年鐵路法第65條罪嫌，因於犯罪後廢止其刑罰，業經花 蓮地檢署檢察官為102年度偵字第4256號不起訴處分在案 。 （二）103年鐵路法第65條第1項規定，乃立法政策裁量，將「購 買車票加價出售圖利」行為的可非難性，由刑事罰降低至 行政罰，為處罰的減輕，並非就此不罰。是依本院103年 度判字第528號判決意旨，立法政策改變，就同一行為的 處罰，無論由「行政罰」轉變為「刑事罰」，或由「刑事 罰」變更為「行政罰」，均屬法律的變更，其新舊法律的 適用，應依行政罰法第5條所示「從新從輕原則」的法理 定之。亦即，行為時法律科以刑事罰，裁處時法律僅論以 行政罰，以裁處時法律效果有利於上訴人，即應援引裁處 時法律為裁處。上訴人上開違規行為發生於102年3月至4 月間，依67年鐵路法第65條規定，係處拘役或科或併科1 千元以下罰金的刑罰，該條文嗣於103年6月18日修正為行 政罰，惟103年6月18日修正前、後的鐵路法第65條規定均 具不法內涵，並未變動，被上訴人乃按行政罰法第5條規 定從新從輕原則，依103年鐵路法第65條第1項規定，依經 上訴人及羅仕鑫簽名確認的臺鐵訂票紀錄計11,440張，包 含臺鐵北埔站—蘇澳新站計20筆及新城站—蘇澳新站計37 筆紀錄，按各區間車票價格計算，票面金額共計 1,143,700元，乃以原處分處上訴人出售車票價格1倍的罰 鍰（即法定最低倍數罰鍰）計1,143,700元，並無違誤， 且未違反行政罰法第4條規定。上訴人以其行為後，裁處 法律效果改為行政罰，而認其行為乃為行為時法律所「不 罰」，於法不合。 （三）上訴人因偽造文書案，經花蓮地檢署檢察官以103年度偵 字第1526、2114、2274號起訴書，提起公訴，經臺灣花蓮 地方法院（下稱「花蓮地院」）103年度訴字第288號刑事 判決以上訴人犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑6月， 如易科罰金，以1,000元折算1日在案。惟花蓮地院103年 度訴字第288號刑事判決所認定犯罪事實內容，僅是針對 上訴人利用電腦設備購買車票的犯罪行為，與本件加價出 售違規行為無關，故被上訴人自得就上訴人與羅仕鑫共同 將所購臺鐵團體票加價出售的違規行為，加以處罰。
（四）綜上，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合， 乃判決駁回上訴人在第一審之訴等詞，為其判斷的基礎。
五、本院判斷如下：
（一）依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反 社會性程度輕微的行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政 罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰的行為情節 輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利的不利處分，其 應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有 所認識，進而擔負其在法律上應有的責任，行政罰法第4 條明定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或 自治條例有明文規定者為限。」（立法理由參照）又一行 為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑 罰與行政罰同屬對不法行為的制裁，而刑罰的懲罰作用較 強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再 處行政罰的必要。且刑事法律處罰，由法院依法定程序為 之，較符合正當法律程序，應予優先適用，故同法第26條 第1項前段明定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政 法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」（立法理由參照 ）據此可知，刑罰與行政罰之間孰輕孰重，雖然各國立法 例或學說容或有不同的見解，惟我國立法者業已於上開規 定及其立法理由中，認為無論從行為的情節輕重、違反社 會性或法益侵害的程度及懲罰的作用等方面而言，刑罰均 屬較行政罰為重的制裁。 （二）行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者 ，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前 之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰 者之規定。」明定法律或自治條例變更時的適用，是採「 從新從輕」的處罰原則，即於行為後的法律或自治條例有 變更者，原則上是「從新」，適用行政機關最初裁處時的 法律或自治條例；僅於裁處前的法律或自治條例有利於受 處罰者，始例外「從輕」，適用最有利於受處罰者的規定 （立法理由參照）。又我國過往承襲德日學說見解，認為 「行政罰」與「刑罰」本質有所不同，前者行為之所以受 處罰並非本質上違反倫理或道德，而是因法律的規定，故 稱為「法定犯」；後者則是本質上違反道德或倫理的行為 ，無待法律規定，即具有可非難性，稱為「自然犯」。然 而，行政罰所制裁的行為，未必即無道德或倫理的可非難 性，且原來純為法律規定的義務，長期施行後深植人心， 亦可能轉變為道德或倫理的要求。是以，典型的刑事犯較 諸典型的行政犯，固然有較高的反道德性及反倫理性，對 社會足以產生較大的損害或危險，但二者間並非本質上有 絕對的不同，而是因價值判斷或不法行為的內容，所作逐 漸的進階式劃分，而此劃分權限屬於立法機關，立法者得 從社會需要與政策考量等觀點，衡量該等行為的危險性， 據以決定處罰的方式。此觀諸司法院釋字第517號解釋理 由書揭示「違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰 ，本屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以 及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權限……。即對 違反法律規定之行為，立法機關本於上述之立法裁量權限 ，亦得規定不同之處罰」意旨即明。因此，立法政策改變 ，就同一行為的處罰，無論由「行政罰」轉變為「刑事罰 」，或由「刑事罰」變更為「行政罰」，均屬法律的變更 ，且未改變其行為的可罰性，至其新舊法律的適用，自應 依前述行政罰法第5條所定的「從新從輕原則」予以決定 。 （三）67年鐵路法第65條規定：「購買車票加價出售圖利者，處 拘役或科或併科1千元以下罰金。」是採取以刑罰制裁行 為人的立法政策。嗣於103年6月18日修正公布的103年鐵 路法第65條第1項規定：「購買車票加價出售或換取不正 利益圖利者，按車票張數，處每張車票價格之1倍至10倍 罰鍰。加價出售訂票或取票憑證圖利者，亦同。」將原本 的刑事制裁予以除罪化，改以行政罰制裁行為人。是行為 人如於舊法時期購買車票加價出售圖利，而違反67年鐵路 法第65條規定，嗣於新法時期制裁時，由於無論新舊法時 期，該行為均屬不法行為而具有可罰性，且因103年鐵路 法第65條第1項前段規定的行政罰，較67年鐵路法第65條 規定的刑罰為輕，故應依行政罰法第5條規定的「從新從 輕原則」，適用103年鐵路法第65條第1項前段規定裁處（ 另參酌司法院院解字第3389號解釋意旨）。
（四）事實認定是事實審法院的職權，而如何調查事實或證據的 證明力如何，事實審法院有斟酌判斷之權，如果其事實的 認定已經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而且沒有違 背論理法則、經驗法則或證據法則，縱然其證據的取捨與 當事人所希冀者不同，導致其事實的認定不同於該當事人 的主張者，也不可以認為原判決有違背法令的情形。原審 依職權調查證據並斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，認 定上訴人與羅仕鑫意圖謀利，以代訂臺鐵火車票方式，由 羅仕鑫提供其女之國民身分證統一編號交付上訴人使用， 由上訴人上網向臺鐵申請團體票訂票商店代碼，於102年3 月至4月間以電腦訂票程式訂購臺鐵團體票計11,440張， 由羅仕鑫以每張車票加價10元的代價出售給花蓮地區各大 藝品店，因認上訴人與羅仕鑫共同將所購臺鐵團體票以加 價方式出售的違規行為等情，經核與卷內的證據相符，且 無違背論理法則、經驗法則或證據法則的違法。又67年鐵 路法第65條及103年鐵路法第65條第1項前段的共同構成要 件事實包括「購買車票加價出售圖利」，上訴人與羅仕鑫 分工完成上述違規行為，自屬故意共同實施違反103年鐵 路法第65條第1項前段規定的不法行為甚明。上訴人主張 其於原審否認有「加價出售」或「換取不正利益」的行為 ，詎原判決引用上訴人相反的陳述（102年9月12日調查筆 錄），認定上訴人有加價10元販賣車票的行為，未令上訴 人敘明或補充其先後陳述不符之處，致有遭法院突襲而影 響其受公平審判的疑慮，且原審未敘明其心證形成及不採 有利上訴人事證的理由，恣意將羅仕鑫的販賣行為與上訴 人的訂購車票行為連結為共同行為，有判決不備理由及認 定事實違反證據法則的違法等語，是針對原判決取捨證據 、認定事實的職權行使，指摘其為違法，以及就原判決已 詳予論斷者，泛言未論斷，實不足採。 （五）刑罰與行政罰同屬對不法行為的制裁，基於法治國下的法 安定性及信賴保護原則，必須行為人於行為時對於何種行 為（構成要件）應受如何的制裁（法律效果）有所認識或 有預見的可能性，始得在該法律效果的範圍內依法對其加 以懲罰。是以，無論刑法第1條所定的罪刑法定主義或行 政罰法第4條所定的處罰法定主義，都是建立在行為時的 法律（包括行政罰的自治條例）有明文規定刑罰或行政罰 的構成要件及其法律效果的基礎上，而且對行為人的制裁 ，亦應在行為時法律所明定的法律效果範圍之內（惟如適 用刑法第2條所定的從舊從輕原則或行政罰法第5條所定的 從新從輕原則，則可能處以較原定範圍為輕的處罰），方 不會使行為人擔負其行為時法律所未規定的責任，致其遭 受無法預見或預計的懲罰。本件上訴人行為時的67年鐵路 法第65條所定法律效果為「處拘役或科或併科1千元以下 罰金」，而依刑法第33條第4款前段及第41條第1項規定： 「主刑之種類如下：……四、拘役：1日以上，60日未滿 。……」及「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金， 難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」可知， 67年鐵路法第65條的法律效果，最重僅能處拘役59日併科 銀元1,000元以下罰金，且拘役部分原則上最重得以3,000 元折算1日易科為罰金，故上訴人預見其行為所可能遭受 的制裁，自係以行為時上述得以最高額易科為罰金的拘役 59日併科銀元1,000元罰金的法律效果即180,000元（ 3,000元×59日+1,000銀元×3=180,000元）為限。而上訴 人衡量其行為的可罰性後，既仍執意為之，固應受罰，惟 參酌上述行政罰法第4條所定處罰法定主義的意旨，被上 訴人依據103年鐵路法第65條第1項規定對上訴人裁處罰鍰 時，即應於上述最重的法律效果範圍內為之。然而，被上 訴人依103年鐵路法第65條第1項規定，逕按上訴人及羅仕 鑫購票後加價出售的張數11,440張，以原處分處每張車票 價格1倍的罰鍰計1,143,700元，已大幅逾越上訴人行為時 對其行為可罰性的預見（計）可能範圍，有悖於處罰法定 主義的要求，自有違誤。訴願決定及原判決遞予維持，均 有未洽。 （六）綜上所述，上訴論旨請求廢棄原判決，雖未指摘及此，惟 原判決既有如上所述的違法，仍應將原判決廢棄，且基於 確定的事實，本院已可依該事實為判決，爰撤銷訴願決定 及原處分，由被上訴人依本院所表示的法律見解，另為適 法的處置。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 8 月 12 日 最高行政法院第二庭 審判長法官 吳 東 都 法官 劉 介 中 法官 胡 方 新 法官 程 怡 怡 法官 張 國 勳 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 108 年 8 月 16 日 書記官 張 玉 純
資料來源：
最高行政法院
司法院公報 第 61 卷 10 期 341-349 頁
最高行政法院裁判書彙編（108年1月至12月）第 647-655 頁
相關法條 9
* 中華民國刑法 第 1、33、41 條（108.06.19）
* 行政罰法 第 4、5、26、27 條（100.11.23）
* 鐵路法 第 65 條（67.07.26）
* 鐵路法 第 65 條（103.06.18）