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爭點：強制罪「強暴」行為之析辨

一、實務見解

實務認為，強制罪的「強暴」概念，包含「對人強暴」（直接施諸於他人）與「對物強暴」（間接施之於物體而影響於他人）兩類。以下見解可資參考：

■ 最高法院109年度台上字第3082號判決
刑法第304條所稱之強暴、脅迫，以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要，且所稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，且不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之。

實務上曾出現的案例是：某一鄰居接續10幾日，於半夜刻意以物品敲擊地板，密集敲擊發出噪音多次，每次敲打持續數10秒至數分鐘，係以強暴之方式，妨害樓下鄰居睡眠及居住安寧之權利及健康，此舉構成強制罪（臺灣高等法院101年度上易字第1071號判決參照）。此外，行為人於凌晨持續按壓門鈴長達20分鐘許，由於已妨害被害人及其家人正常休憩睡眠及居住安寧，已非一般社會通念所認門鈴之正常使用方式，並逾一般人生活所應容忍電鈴噪音之必要限度，該行為屬以強暴妨害人行使權利，而構成強制罪（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第9號所採之甲說見解參照）。（註1）

二、學說見解（註2）

張天一老師認為，強制罪中之「強暴」行為，係指對於相對人身體施加物理力之情形，如前述實務提到以聲音的方式干擾他人之方式（但必須使相對人的身體產生強制作用，亦即「有」產生身體強制時，方屬之）。此外，就強暴物理力施加之對象而言，無論是（對人）直接施以物理力，或是（對物）間接對相對人之身體施以物理力均可。

另外，張天一老師亦強調，強暴行為不包含「單純對物」施以物理力，但實際上未對相對人產生身體強制的情形，因為判斷的關鍵在於：相對人之身體必須因為強暴行為「物理力」之作用而影響相對人，使其無法依其意思而為行動。

註1：這兩個案例在張天一老師的文章裡也有提到，參張天一，強制罪中之「強暴」概念，月旦法學教室第218期，2020年12月，頁24。
註2：本段整理並改寫自張天一，強制罪中之「強暴」概念，月旦法學教室第218期，2020年12月，頁24-25。

【按門鈴打擾人睡覺犯法!】
在半夜別人睡覺的時候按門鈴，打擾別人睡眠，會讓人十分困擾。最近就有多則新聞，有人半夜故意到別人家門口按電鈴20分鐘擾人清夢，而被起訴刑法上的強制罪。按別人門鈴打擾睡眠是不是會成立強制罪呢?

🎸怎麼樣會成立強制罪？

刑法法條上只有寫強制罪是「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利」。如果照字面上的意思，站在別人面前擋住他的去路，就可能是用強暴的行為讓對方不能從那條路經過。但這樣的解釋方式可能會讓刑法被濫用，違反了刑法謙抑性原則。所以一般認為，強制罪要成立，還須要看這個行為對於別人的自由侵害有多大，或是衡量行為人做這個行為的權力和對別人自由的侵害，也就是輕微性原則、利益衡量原則等等。

那照這樣來說的話，按別人的電鈴，是不是能夠說是「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利」呢?

🎸認為不成立強制罪的見解

103年有一個案子，法院認為按門鈴的行為人沒有對別人用「物理上的實力」，不算是使用「強暴」的方式；也沒有威脅的行為或讓人害怕，所以也不算是「脅迫」。因此就不會成立強制罪。(臺灣高等法院 103 年上易字第 328 號刑事判決)

🎸認為成立強制罪的見解

但在之後，高等法院的一個座談會上有討論這種情況，認為「強暴」不一定是要直接的對人用「物理上的實力」，如果間接的對物用「物理上的實力」，再影響到人，這樣也算是「強暴」的行為。所以認為按門鈴雖然沒有對別人用物理上的實力，但透過門鈴也對人產生了影響。而且「居住安寧」及「睡眠品質」是人受到保護的權利，被用強暴的方式妨礙到行使權利的自由，應該要成立強制罪。(臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第9號)

🎸按門鈴就有刑事責任會不會太重？

現在，認為按門鈴是屬於「強暴」的方式應該沒有什麼問題，但如果只是動動手指按別人的門鈴就會成立強制罪的話，有沒有這麼嚴重?因為還要考量到「利益衡量原則」跟「輕微性原則」，實際上是須要個案去判斷的。像是這個案子按電鈴20分鐘，對別人的侵害不能說小，而且行為人也不應該有權利在半夜案別人門鈴這麼久，所以成立強制罪也不會算是太重。

【這不是通姦什麼算通姦？】
看社會新聞時不時就會出現某某某偷情，配偶蒐證怒告小三、小王，對於一般人認為「這就是通姦啊」的情況，然後刑事法院或地檢署卻判決無罪或不起訴的案子，司法是悖離人民法情感了嗎？

🎸通姦罪的成立條件？

先看依法條的規定，通姦罪要成立，有兩個條件：

1⃣有配偶
所以通姦罪成立時必定包含兩個人，有配偶的人，和「知道」對方是有配偶的人(小三或小王)。所以小三或小王常常拿不知道做理由，判決實務上的確有的時候會接受。

2⃣ 與人通姦
「與人通姦」，是指和配偶以外的第三人通姦，男女雙方合意為姦淫行為(只有性器接合才算、口交肛交或其他各式性行為態樣都不會構成)，所以同性之間依目前法條規定是很難成立通姦罪的。

🎸一定要到姦淫的程度才罰？

高等法院曾經討論過和小三小王「口交」算不算犯通姦罪的問題，但後來認為刑法上的通姦行為是指男女交媾行為是指異性之間的「性器接合」，而且因為「姦淫」和「性交」在刑法用詞就是不一樣的，修正刑法時，也沒有把「通姦」或「相姦」罪的「姦淫」修改為「性交」，顯然有維持原來只罰男女姦淫行為而不擴張到「性交」的意思，所以口交並不構成通姦罪。(臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7號)

既然開會討論過了，所以實務上大多也採這樣的見解，既然姦淫是指異性之間的「性器接合」，異性間「性器接合」之外的口交、愛撫、接吻就都不會成立通姦罪，例如最近一起已婚中校偷吃同單位女士官，還留下女士官「打飛機」的性愛影像，不過檢方認為無法證明兩人有「結合」的性行為，因此不起訴。

🎸如何證明兩人有通姦？

在法庭上，通姦有直接證據與間接證據，法官對通姦罪成立與否的認定，大多比較願意採納直接證據，這也是要成立通姦罪困難的地方，要因為要天時地利拍到正在性交的畫面太困難了。

所以也有法院會採用其他間接證據補強，例如：沾上精液的衛生紙、雙方進出賓館的監視器畫面、通訊軟體曖昧或露骨的親密對話。

不過實務上對於通姦罪的證據要求是嚴格的，雖然有判決認為要當場查獲，依社會生活經驗來說很不容易，所以法院不會只以有沒有抓姦在床判斷，有相當證據證明雙方有性器接合的事實，而且一般人也會認為有的程度就可以。

但我們看到即便車內行車紀錄器有錄到2人對話討論有沒有將衛生紙團沖掉、通訊軟體上有超出一般異性友人情誼的曖昧親密對話、找到混有2人DNA的衛生紙、拍到2個人裸體在床上，證人聽到呻吟聲並看到男方性器官處於興奮狀態都不一定會成罪，除非當事人承認有姦淫。不然真的很難成立。

主要法官的思考邏輯是，因為這些證據都無法百分之百肯定2人有姦淫的行為，有可能是口交肛交、也有可能只是幻想。 (參考臺灣高等法院 108 年上易字第 738號、369號判決、臺灣高等法院107年上易字第1823、2013號判決)

🎸標準太嚴格？

一般人可能會覺得很不可思議，都有這些跡象和紀錄了，怎麼可能沒通姦？

有法官就在判決裡表示對實務現況的無奈，他說：「必須有證據足以證明通姦、相姦行為的發生法官才能判有罪，無法以曖昧不明的男女關係存在，就直接推論必有性器接合的性交行為發生，就算2人對話內容讓人匪夷所思，難以相信2人毫無瓜葛，但還是不成立通姦罪，沒有任何正宮能夠忍受另一半和小三小王互相傳送性愛對話，但基於無罪推定原則，在證據不足的情況之下，只能帶著遺憾、帶著對被害人難以交代的重擔以及真相永難釐清的無力感，作出無罪判決，但不代表法院肯認被告2人行為。」(參考臺灣新北地方法院108年易字第554號刑事判決)

不過也有更勇敢的法官，認為男女間的性行為，本來就是隱私外人不容易知道，所以更應該可以依照其他相關的間接證據及情況證據，用一般社會生活的經驗判斷是否有通姦，並不是只有抓姦在床、性器官結合或DNA等直接證據才能證明有通姦的事實，例如行車紀錄器錄到男女雙方露骨的對話、有性交行為動作的共浴照片，都已經足以讓人認為2人有通姦。(參考臺灣高等法院臺中分院106年上易字第 899 號判決、臺灣高等法院 108 年上易字第 1144 號刑事判決)

被戴綠帽肯定不高興，如果檢察官或法官又不起訴或判無罪更是氣氣氣氣氣，通姦罪的成立條件實在讓人覺得不合理，但近年來實務上更多的討論，反而是在通姦除罪化，一方面是擔心通姦罪的運作淪為處罰女性的法規，同時也是反省通姦罪成為報復的工具，甚至有法官申請釋憲，通姦罪的去留，除了實務上的運作上的民心向背外，可能更多是立法的選擇問題了……